聚焦民间借贷新规“是否适用”问题：适用对象及溯及力

2020年8月20日，最高人民法院发布了《关于修改<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的决定》（以下简称“新规”），重点对民间借贷利率司法保护的上限作了调整，从过去“24%和36%为基准的两线三区”修改为动态的一年期LPR的4倍标准。鉴于该新规与借贷双方的利益均息息相关，本文将着重明晰新规生效后的适用对象及适用的溯及力问题，以更好地应对之后的司法实践。

一、 新规的适用对象问题，“金融机构”之内涵与外延

1、经“一行两会”批准设立的金融机构，因发放贷款引发的纠纷不适用新规。

新规将适用对象限定为“自然人、法人和非法人组织之间进行的资金融通行为”，同时排除了“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷”。目前，关于“金融机构”的定义尚未有一明确定义，但解读新规，我们不难发现此类可排除适用的“金融机构”的前置条件为“经金融监管部门批准设立”，而我国目前通说的金融监管部门为“一行两会”，即中国人民银行、银保监会及证监会。那么，我们认为如果某金融机构是由一行两会批准设立的持牌机构，那么其因发放贷款引发的纠纷不适用新规。

2、非“金融机构”通过委托“金融机构”发放贷款，能否适用新规存疑，但我们认为适用的可能性更大。

本文所指受委托发放贷款，是指自然人、法人或非法人组织作为委托人提供资金，由受托人作为贷款人根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款。（《贷款通则》第7条）

对于此类借贷，是定性为成立于金融机构与借款方之间的金融借贷关系，还是定性为成立于非“金融机构”与借款方之间的民间借贷关系，将会直接影响新规的适用问题。本文之所以认为该问题存疑是因为最高院对此有截然相反的两种观点：

在北京长富投资基金（有限合伙）、武汉中森华世纪房地产开发有限公司与中森华投资集团有限公司等合同纠纷案中【（2016）最高法民终124号】，最高院认为该借贷关系成立于基金公司与中森房地产公司之间，应受相关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。

但在大连中裕嘉合房地产开发有限公司、李玉清与吉林银行股份有限公司大连分行、天弘创新资产管理有限公司等金融借款合同纠纷案【（2015）民二终字第420号】中，最高院则认为一旦双方采取委托贷款形式，该法律关系即因银行的加入而被纳入了国家金融监管的范围，其性质亦不再是当事人双方之间的企业借贷关系。

但实际上，无论法院如何认定委托贷款交易中各方之间的关系，委托贷款在本质上是委托人与借款人之间的民间资金融通行为，作为金融机构的受托银行不承担信用风险，这是无可争辩的事实，因此，从这个角度讲，法院不管怎样认定各方关系，结合现有部分司法实践和将来的司法趋势，在贷款利率上限的问题上参照适用民间借贷LPR四倍标准的可能性较大。

3、适用新规的几类特殊主体。

包括商业保理公司、典当行、融资租赁公司等在内的类金融机构的监管职能在2017年中共中央印发的《关于服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革的若干意见》中就被明确的划分给了地方金融监管部门，并明确指出这里的类金融机构主要包括11类，即小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司、区域内投资公司、农民专业合作社、社会众筹机构、地方各类交易所等。对于此类机构，我们认为其发生的贷款纠纷仍然适用新规。特别地，我们要注意以下两类特殊主体：

我们认为小额贷款公司的贷款业务适用新规，主要理由如下：

• 小额贷款公司的监管由地方金融监管部门负责，其小贷牌照也由地方金融监管部门审批、发放；
• 虽然中国人民银行在2009年《金融机构编码规范》中将小额贷款列为第32类金融机构，但对此，目前银保监会并未认可其金融机构的身份，考虑到小额贷款公司并不由人行监管，也并无其他任何文件能够对其金融机构的身份予以支持，现普遍认为小额贷款公司不属于金融机构；
• 在已有的司法判例中，法院一般将小额贷款公司的借贷纠纷定性为民间借贷纠纷，并适用民间借贷的有关规则。例如，富登小额贷款（四川）有限公司成都城北分公司与陈广胜、马光辉等企业借贷纠纷案中【（2016）最高法民申2827号】，最高院明确指出：“富登小额贷款（四川）有限公司是经金融主管部门批准设立的，获取贷款发放的资格，但其性质并不是金融机构，富登城北分公司是其分支机构，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款即“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”规定的不适用该规定之列。因此，原判决适用民间借贷的相关规定认定本案贷款利率及罚息的上限并无不当”。

我们认为私募基金业务适用新规，主要理由如下：

• 私募基金管理人是否为“金融机构”尚存争议，但从私募基金管理人市场准入来看，其由中国证券投资基金业协会管理，中国证监会也不会对私募基金管理人和私募基金进行前置审批，而是基于协会的登记备案信息，进行事后行业信息统计、风险监测和必要的检查。据此，我们倾向于认为私募基金管理人不属于金融机构，应适用新规；
• 从现有的规定来看，尚未有层级较高的法律法规将私募基金管理人定性为金融机构，这就为其“金融机构”的认定设置了法律依据上的障碍。

二、新规适用的溯及力问题

根据新规第26条的规定：“本规定施行后（2020年8月20日），人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”以及法不溯及既往的基本原则，我们认为新规溯及力问题的重要时间点为：一审受理时间在2020年8月20日之前还是之后。

具体而言，一审受理时间在2020年8月20日之后的，适用新规；一审受理时间在此之前的，不论案件处于何种状态：已受理未审结、已受理一审审结二审审理中、已受理已审结未执行完毕、已受理已审结已执行完毕，均不再适用新规。特别地，如果借贷行为发生在2019年8月20日之前，参照适用起诉时的一年期LPR四倍标准予以保护。

小结：新规发布后，必然对借贷双方的利益均产生重大影响，作为一个新法，我们在司法实务中首先应当解决的是是否适用的问题，之后才是如何适用的问题，这也是我们选择此两个议题为本文核心内容的原因，我们旨在明晰新规适用的主体及溯及力的问题以便利借贷双方新规颁布后的具体应对。

作者：                                  夏海波                                                                               冯思华