公司划型视角下看“背靠背”条款效力

3、条款内容：约定大型企业以收到业主或上游采购方等第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提等类似条款。

4、条款效力：大型企业与中小企业约定的以第三方支付款项为付款前提的此类条款应当认定无效，但此类条款被认定无效，不必然导致该合同的其他条款无效。

因此，在《批复》出台的背景下，只有当大型企业与中小企业在特定场景中约定其以收到第三方支付的款项为前提，才能认定该等“背靠背”条款无效。但如果该等“背靠背”条款发生在大型企业间或者中小企业间，各方达成的“背靠背”条款并不满足《批复》所规定的条款无效条件，各方亦需继续遵守其合同约定。

根据《企业会计准则第30号——财务报表列报（2014）》第二十五条规定，资产负债表应当列示资产总计项目，负债和所有者权益总计项目。

2、营业收入

根据《统计上大中小微型企业划分办法》规定，工业、建筑业、限额以上批发和零售业、限额以上住宿和餐饮业以及其他设置主营业务收入指标的行业，采用主营业务收入；限额以下批发与零售业企业采用商品销售额代替；限额以下住宿与餐饮业企业采用营业额代替；农、林、牧、渔业企业采用营业总收入代替；其他未设置主营业务收入的行业，采用营业收入指标。

3、从业人员

根据《统计上大中小微型企业划分办法》规定，从业人员是指期末从业人员数，没有期末从业人员数的，采用全年平均人员数代替。

根据《劳动工资统计报表制度》规定，从业人员是指在本单位工作,并取得工资或其他形式劳动报酬的人员数,是在岗职工、劳务派遣人员及其他从业人员之和。其中不包括离开本单位仍保留劳动关系，并定期领取生活费的人员和在单位实习的各类在校学生。

其中，在岗职工，指在本单位工作且与本单位签订劳动合同，并由单位支付各项工资和社会保险、住房公积金的人员，以及上述人员中由于学习、病伤、产假等原因暂未工作仍由单位支付工资的人员。在岗职工还包括：1.应订立劳动合同而未订立劳动合同人员；2.处于试用期人员；3.编制外招用的人员，如临时人员；4.派往外单位工作，但工资或其他形式劳动报酬仍由本单位发放的人员（如挂职锻炼、外派工作等情况）。

劳务派遣人员，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，指与劳务派遣单位签订劳动合同，并被劳务派遣单位派遣到实际用工单位工作，且劳务派遣单位与实际用工单位签订《劳务派遣协议》的人员。

其他从业人员，指在本单位工作，不能归入在岗职工、劳务派遣人员中的人员。此类人员是实际参加本单位生产或工作并从本单位取得劳动报酬的人员。具体包括：非全日制人员、聘用的正式离退休人员、兼职人员（包括利用课余时间打工的在校学生）以及在本单位中工作的外籍和港澳台方人员。

《政府采购促进中小企业发展管理办法》第二条规定：“本办法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业，但与大企业的负责人为同一人，或者与大企业存在直接控股、管理关系的除外”。

从该条款，我们理解，即便单体的企业本身并不是大型企业，但是如果其与大企业的负责人为同一人，或者与大企业存在直接控股、管理关系的，可能依然会被认定为大型企业。

我们也关注到，《企业会计准则第 33 号–合并财务报表》第四条规定：“母公司应当编制合并财务报表”、第二十六条“母公司应当以自身和其子公司的财务报表为基础，根据其他有关资料，编制合并财务报表。母公司编制合并财务报表，应当将整个企业集团视为一个会计主体，依据相关企业会计准则的确认、计量和列报要求，按照统一的会计政策，反映企业集团整体财务状况、经营成果和现金流量···”，故母子公司应当编制合并财务报表，将其整个企业集团视为会计主体，即应当将母子公司的财务数据等指标进行合并。

其次，根据我们所查阅到的工信部对于企业划型有关问题的网络答复，针对“在对集团公司进行划型时，其控股子公司的营业收入、资产总额、从业人员等应合并计算到集团公司后划型。同时各独立法人子公司也可单独分别划型”这一问题如何理解，工信部的答复为：

“《政府采购促进中小企业发展管理办法》关于中小企业的相关表述，与现行《中小企业划型标准规定》没有冲突。作为政府采购促进中小企业发展的优惠政策，有关部门可以规定在符合中小企业划型标准规定前提下附加更严格的政策适用条件，以达到政策目标”。²

综上，实践中对于中小企业的划型倾向于进行实质性认定，而非简单的根据企业的单体数据指标进行认定，而是结合企业的整体股权架构以及合并后的整体数据指标进行认定，避免大型企业通过搭建特殊股权架构以其控股子公司平台转嫁风险。

同时，根据《民法典》第159条规定，“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”。在此情况下，如果出现采购方怠于履行其对业主方的债权、恶意阻止付款条件成就的情况，应当视为付款条件已成就，采购方应当按照合同约定履行其付款义务。

案例指引：（2020）赣民终958号

裁判主旨：在分包合同中，承包方的主合同义务为给付工程款，分包方的主合同义务为工程施工，主合同权利为收取相应工程款。合同权利的实现有待于合同义务的履行，既然“背靠背”条款赋予承包方以发包方(业主)向其付款作为其向分包方付款的条件，则承包方便负有积极向发包方(业主)主张工程款之义务，以确保分包方主合同权利得以实现，这也是诚实生料依信用原则在分包合同“背靠背”支付条款中的具体体现，该支付条款的适用应以承包方履行了相应的义务为前提条件。《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条规定:“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就:不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”根据上述法律规定和诚实信用原则，上诉人上海城建公司负有积极向发包人(业主)主张工程款的义务，以确保其与被上诉人武船重工公司的”背靠背”支付条款得以履行，这也是对其行使抗辩权的法律限制。上海城建公司对于其与发包人之间的结算情况以及履行积极向发包人主张支付工程款义务的事实承担证明责任。如存在拖延结算、总于向发包人主张工程款等情形，其怠于办理结算的行为应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，那么依法应视为付款条件已成就，不得对抗被上诉人武船重工公司的付款请求。

再者，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第24条规定，“民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力；当事人约定为解除条件的，应当认定未附条件，民事法律行为是否失效，依照民法典和相关法律、行政法规的规定认定”。即，如果“背靠背”条款约定的前提条件因合同履行发生变更而不可能履行时，即存在采购方的上游业主方丧失履约能力、被吊销营业执照、破产或其它导致合同已经无法实际履行的情况时，其下游供应商仍可突破“背靠背”条款约定要求采购方支付款项。

最后，我们需要提示的是，在这场权利博弈中，如果采购方仅仅手持“背靠背”条款赋予的盾牌抵御下游供应商的付款之矛，却不向其上游业主勇敢刺出自己的债权维护之矛，那么采购方手中的盾牌终有被刺穿的一天。