跨境融资交易中，融资人常有需求以境内不动产向境外机构设立抵押，但由于缺乏明确统一的法律法规规定，加之部分地区不动产登记部门的实务操作经验较少，导致此类业务在现实中的操作和要求大相径庭。笔者根据办理相关抵押登记的实务经验对常见的障碍及难点进行总结，并尝试提出一些有效的沟通技巧，以期可以提供有益参考。
境外机构跨境设立抵押登记时遇到最主要的难题就是主体资格问题，主要是境外机构是否需要在境内设立分支机构以及境外机构是否具备金融许可资质。
该问题成为跨境抵押的主要障碍和难点源于国土资源部《不动产登记操作规范（试行）》（国土资规〔2016〕6号，2021年6月7日自然资函[2021]242号修改）。该《操作规范》第1.8条中规定，境外法人和组织，以及港澳台的法人和组织在申请不动产登记时，需“提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明。”虽然《操作规范》在效力级别上仅为部门规章，但现实情况下办理不动产登记的工作人员基本均是严格遵照该《操作规范》开展工作。所以当某地不动产登记中心未曾办理过跨境抵押时，其遇到该问题时的惯性思维很可能先在《操作规范》中寻找相关条件要求。由此，境外机构需在境内设立分支机构就成为了首要障碍。但国土资源部当时制定该限制条件时可能也欠缺具体考虑，在抵押登记主体和合同主体均为境外机构的情况下，其在境内是否设立分支机构或代表机构对设立抵押登记以及将来撤销登记或抵押权实现而言均无任何意义。若需明确境外机构的登记状态和性质，按照法律规定对境外机构直接办理公证手续即可。
事实上，为方便辖区内主体更便利地利用外部资金，不少不动产登记机构不再以前述《操作规范》增添限制条件。如广州市不动产登记中心在其官方微信公众号中就明确“香港、澳门、台湾地区以及境外法人或者非法人组织申请办理跨境抵押登记业务或者查询不动产登记资料的，无需提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件或注册证明”。
现实情况下，不少不动产登记中心要求设立抵押的境外机构必须提交其金融许可资质。据笔者了解，即便如经常办理跨境抵押登记的广州市不动产登记中心，仍要求境外机构必须为银行主体，非银行的金融机构或企业尚无法设立跨境抵押登记。但是，我国现行法律法规中并未有要求抵押权人必须具备金融许可资质，境外机构也不可能提供国内监管部门颁发的金融许可证。事实上，在跨境抵押中，被担保的主债权常依据境外法律规定所发生，主债权不仅是借贷融资关系，也可能是分期买卖、供货担保等形式，要求境外机构必须提供金融许可资质亦是在法律之外人为制造障碍。归根到底，不动产登记的本质是“依申请的记载行为”，登记的风险由当事人自行承担，境外机构通常首先需提供融资以获得抵押登记，但无论最终撤销抵押登记还是实现抵押权，均仍需适用我国法律，若违反我国法律或公共利益，抵押权就无法实现，境外机构对此需予以充分考量并承担风险。
因此，不动产登记中心在没有法律依据的情况下对境外机构的类别、主债权性质予以限制，更像是“只要不发生交易、风险就不会产生”落后粗暴的行政理念，但实际上有我国法律作为控制风险的兜底保障，而当事主体又作为风险的首要承担者，现实情况下并不会有随意滥设抵押的情形产生。
《不动产登记操作规范（试行）》要求境外机构申请不动产登记需提交境内设立分支机构或代表机构的相关文件，反而却没有对境外机构本身的证明材料加以要求。但参考境外机构参与境内诉讼或进行外商投资的相关法律规定，境外机构需依法经当地公证机关的公证以对其主体资格进行证明。此外，上海市规划和国土资源局于2016年制定的《上海市不动产登记技术规定》中在第2.10.5条规定了在外国和港澳台地区登记注册的法人或其他组织申请不动产登记的身份证明材料为有关的登记证明，同时第2.7.1条规定主体证明文件是外文的应当提供经公证的中文译本。因此，在具体操作上，仍建议境外机构依据相关法律办理公证手续。笔者根据现行法律及实务操作对不同地区的机构主体的公证手续简要总结如下：
境外机构的主体资格证明文件首先需进行中文翻译，并由当地的公证人对主体资格证明原版文件和中文文件一并进行公证。需要注意的是，《关于取消外国公文书认证要求的公约》（简称《海牙认证公约》）已于2023年11月7日在中国生效，若境外机构所属国家同为《海牙认证公约》的缔约国，对主体资格文件经公证后不再需要中国驻当地使领馆的认证，仅需向所在国主管机关申请签发“附加证明书”（Apostille）。根据《海牙认证公约》第3条之规定，附加证明书仅证明“签名的真实性、文书签署人签署时的身份，以及在需要时为确认文书上的印鉴属实，”对境外机构主体的证明，就是指对公证人在主体资格文件公证时的签名及身份进行证明。在公证及附加证明书手续完成后，境外机构可将原件直接寄送至中国使用。相关行政机关可以对附加证明书所载的核查网址上进行核验。此外，对于公证人的公证文件内容，在国内应需要委托翻译机构进行翻译。
台湾地区的主体机构首先需经台湾地区当地公证机构（包括地方法院公证处及法院所属民间公证人事务所）进行公证。公证书副本经海基会审查后转寄至内地有关省、自治区、直辖市的公证协会，公证书正本直接寄给大陆的相关人员，持有正本人员再前往大陆地区的公证协会，由公证协会对正副本进行核验后出具核对证明。相关人员再持正副本及核对证明前往有关部门递交文件。
港澳地区则均是由司法部考核后委托部分当地律师作为委托公证人，委托公证人对于港澳地区具有法律意义的文书、事实或行为出具有关证书。除公证手续外，还设有司法部在港澳设立的法律服务公司对公证文书进行转递的制度，理论上港澳法律服务公司需将正本公证文书直接邮寄至内地相关公共部门，但现实情况下国内的相关部门可能不会直接接受转递，此时需要申请人事先与内地部门进行沟通，对接受转递的相关信息予以落实。
除境外机构主体资格的性质及证明手续之外，跨境设立抵押通常还需注意以下事项：
在跨境抵押登记中，可能涉及“内保外贷”或“其他形式的跨境担保”。由于债权人注册在境外，此时属于“内保外贷”仅有一种情形，即担保人注册地在境内，债务人注册在境外。而“其他形式的跨境担保”则包括“债务人和担保人注册地在国内”以及“担保财产在境内，但担保人在境外”的情形。根据《跨境担保外汇管理规定》（汇发【2014】29号，简称“29号文”），内保外贷需至外汇管理局办理登记，其他形式跨境担保则无需办理登记，即如果是外籍自然人将其在境内不动产抵押给境外机构，不需办理外管登记。而内保外贷登记需要担保人在担保合同签署后的15个工作日内，自行向本企业所在地或本自然人户籍地的外管局进行内保外贷登记。由于抵押担保人非专业人士，现实中由其自行完成内保外贷登记的难度较大，加之部分外管局要求提供抵押登记证明，因此势必需在不动产登记中心先完成抵押登记再办理内保外贷登记。所以，在与不动产登记中心的沟通中应说服工作人员无需事先办妥内保外贷登记，根据29号文的规定，内保外贷登记不构成担保合同的生效要件，显然也非办理抵押登记的前置条件。
在跨境抵押中，被担保的主债权币种通常为外币，而国内的抵押登记系统仅接受记载人民币币种。因此，有必要在抵押合同中对于担保主债权币种换算为人民币，换算时可以将未来一定时间内的汇率浮动因素考虑在内，并与抵押人协商一致。如果条件具备，可与不动产登记中心沟通，在抵押登记簿上附注注明实现抵押权时，主债权可依据当时的汇率标准换算为外币计量。
对主债权合同、抵押合同办理公证主要可以解决合同签署真实性的证明问题。特别是部分地区的法人机构不存在“公章”概念，通常由公司授权董事或使用钢印（common seal）等形式订立合同。因此，在对境外主体机构办理公证手续时，建议一并对合同办理公证，以免不动产登记中心人员对合同订立的形式提出异议。
笔者认为，为境外机构对境内不动产设立抵押，在不存在法律原则上障碍的情况下，为尽可能顺利办妥抵押登记，应当做到“心中有数、沟通有方”。所谓心中有数，是指申请人应对整个办理流程、操作细节、难点与风险都有所事先把握，包括主债权的性质内容、外管登记的要求等等。所谓沟通有方，即抓大放小，重点解决境外主体资格的根本性问题，而不需主动询问是否需要办理外管登记、是否需要对经办人办理授权委托公证等等，因为有时你询问的对象也不知道答案，但其作为经办人员出于谨慎立场，肯定会要求申请人办妥相关手续，徒增办理的障碍和成本。在沟通过程中，笔者更建议可以把在其他地区成功办理的跨境抵押登记的经验及其全部操作细节流程，以书面形式表述后呈现给不动产登记中心，一方面承诺将严格按照该流程办理抵押登记申请，另一方面在前期沟通中固定相关操作细节，避免不动产登记中心在办理过程中提出其他要求，导致相关手续反复回转，增加办理的难度。
作者：马济勇
