格联文章 | 外籍人士在我国境内用工法律问题分析

另，因各地的裁判口径不一，亦有部分裁判机构根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》关于涉外劳动案件适用劳动者工作地的法律的规定，将两类外籍人士的劳动争议均适用《中华人民共和国劳动合同法》调整。

《外国人在中国就业管理规定（2017修正）》（部门规章）第二条：本规定所称外国人，指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。第二十五条：用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。

关于印发《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》的通知（政党及组织文件）：《外国人永久居留证》是获得在中国永久居留资格的外国人在中国境内居留的合法身份证件，可以单独使用。凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员可享有以下待遇：一、除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（两高司法解释）第三十三条：外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

【案例（2020) 沪0106民初51790号】：

本院认为：本案原告自认被告未为原告办理过外国人就业证，即使双方签订了劳动合同，原、被告之间的用工关系亦并非劳动关系。

【案例（2019) 川0105民初15226号】：

本院认为：一、关于劳动合同效力的认定。劳动合同法第二十六条规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。《外国人在中国就业管理规定》规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。本案中，聂某持有的《外国专家来华工作许可证》载明的工作单位为教育中心，与其实际工作单位狄邦公司不一致，故狄邦公司与聂某之间的劳动合同因违反我国关于外国人就业的特别规定，应为无效合同。

【法律规范及文件】：

《外国人在中国就业管理规定（2017修正）》（部门规章）第十七条：用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。

【案例 (2021) 沪0115民初65542号】：

本案的争议焦点在于被告是否系违法终止劳动合同。根据《外国人在中国就业管理规定》，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。《外国人在中国就业管理规定》系经国务院批准并相关部委发布，属于行政法规性质，其中外国人在中国就业必须依法取得就业证系强制性规范。《劳动法》以及《劳动合同法》均将违反法律、行政法规的强制性规定作为劳动合同无效的要件，故当事人订立劳动合同必须遵守合法原则。因此双方约定的劳动合同期限为无固定期限的条款无效。

【法律规范及文件】：

《中华人民共和国社会保险法（2018修正）》（法律）第四条：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

《中华人民共和国社会保险法（2018修正）》（法律）第九十七条：外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。

《外国人在中国就业管理规定（2017修正）》（部门规章）第二十二条：在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。

《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（部门规章）第二条：在中国境内就业的外国人，是指依法获得《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件，以及持有《外国人永久居留证》，在中国境内合法就业的非中国国籍的人员。第三条：在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

【法律规范及文件】：

《住房公积金管理条例（2019修订）》（行政法规）第十五条：单位录用职工的，应当自录用之日起30日内向住房公积金管理中心办理缴存登记，并办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。

《建设部、财政部、中国人民银行关于住房公积金管理几个具体问题的通知》（部门文件）第一条：关于《条例》中“在职职工”的范围，根据《条例》、国家统计局有关统计指标解释和劳动保障部有关规定，《条例》所称在职职工，是指在国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体（以下统称单位）中工作，并由单位支付工资的各类人员（不包括外方及港、澳、台人员），以及有工作岗位，但由于学习、病伤产假（六个月以内）等原因暂未工作，仍由单位支付工资的人员。包括与单位签定劳动合同或符合劳动保障部门认定的形成事实劳动关系的在岗职工，不包括已离开本单位仍保留劳动关系的离岗职工。

关于印发《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》（政党及组织文件）的通知：《外国人永久居留证》是获得在中国永久居留资格的外国人在中国境内居留的合法身份证件，可以单独使用。凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员可享有以下待遇：十、可按照《住房公积金管理条例》等规定，在工作地缴存和使用住房公积金，离开该地区时，可按规定办理住房公积金的提取或转移手续。

不支持在我国境内就业的外籍人士适用经济补偿金或违法解除的赔偿金的说理观点是，在中国国内就业的外国人要求在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面可适用中国劳动标准。当事人在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行内容予以确定，即无约定则不支持。该观点主要来自《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》，及对《外国人在中国就业管理规定（2017修正）》之规定的正向列举式解释。当然，这里的外籍人指持《外国人就业证》在我国境内进行就业的外籍人士，而非持《外国人永久居留证》在我国境内进行就业的外籍人士。

支持在我国境内就业的外籍人士适用经济补偿金或违法解除的赔偿金的说理观点是，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》关于涉外劳动案件适用劳动者工作地的法律的规定，依法取得就业证件的外国人在中国境内就业，可以与境内用人单位形成劳动关系，平等地适用我国的劳动法律规范，享有和我国劳动者相同的法律权益。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法，该法并未对外国人适用《中华人民共和国劳动合同法》作例外规定，《外国人在中国就业管理规定（2017修正）》本身也未排除外国人对《中华人民共和国劳动合同法》的适用。从上述法律规定可以看出，外国人与中国境内用人单位建立了劳动关系，即为中国境内的劳动者，可以适用《中华人民共和国劳动合同法》。

此外，亦有裁判者通过社会保障法的立法宗旨予以论述此问题。例如，有观点认为我国设置经济补偿金及违法解除的赔偿金的制度目的是促使用人单位与劳动者保持稳定的劳动关系，以违法解除赔偿金为例，支付此金额是用人单位违法解除劳动合同后承担的法律后果，同时可以保障劳动者被解雇或被迫辞职后至重新找到工作这段期间的生活不受影响，该特殊规定存在于社会法范畴的劳动争议中，因为社会保障法是以倾斜保护弱势群体为宗旨的。而外籍劳动者在经济实力、综合素质、信息获取能力等方面具备一定优势，与用人单位签约过程中占有一定谈判话语权和主动性，应认为其具备较强的预见能力和风险抵御力。故对于最低劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生条件及社会保险五方面基本权利之外的权利义务，如经济补偿金或者违法解除的赔偿金应充分尊重双方意思自治。

【法律规范及文件】：

《外国人在中国就业管理规定（2017修正）》（部门规章）第二条：本规定所称外国人，指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。第二十二条：在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。第二十五条：用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。

《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（地方司法文件）第二条：在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题，（一）、原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业管理规定（劳部发（1996）29号）第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，劳动争议处理机构可予支持。（二）、当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。（三）、当事人在上述（一）、（二）所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，劳动争议处理机构不予支持。

【案例（2019）沪0105民初24472号】：

本院认为，在中国国内就业的外国人要求在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面可适用中国劳动标准。当事人在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行内容予以确定。被告系外籍人士，持有外国人就业证在原告处工作，现双方提出的请求，需按双方之间的书面合同约定和实际履行内容予以裁量，不适用劳动法和劳动合同法予以调整。

关于经济补偿金，双方签订的劳动合同或者其他协议中并未明确约定用人单位未缴纳社会保险，劳动者以此为由解除劳动合同可获得经济补偿金，故被告要求原告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。

【案例（2020）沪01民终12033号】：

本院认为，本案的争议焦点为，在当事人没有特别约定的情况下，在中国就业的外国人是否可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定主张解除劳动合同的经济补偿金。对此，一审法院在作出判决时已充分说明了理由，该理由正确。《外国人在中国就业管理规定（2017修正）》的相关内容是指司法机关按照有关法律规定的程序处理争议。郭某某理解为其当然享有《中华人民共和国劳动法》等规定的实体权利，理解有误。在中国就业的外国人可以享有的待遇，需有法律法规的明确规定。郭某某认为没有规定不享有的待遇，其都可以享有，理解有误。郭某某以其在中国可以缴纳社会保险费，而认为享有解除劳动合同的经济补偿金，没有依据。

【案例（2020）沪02民终11419号】：

就JUNZHANG主张违法解除劳动合同赔偿金一节，双方于《劳动合同》中对于解除仅提及了通知期限，对于解除的后果未作约定。但因JUNZHANG作为外籍人士享有高薪，在与用人单位签订劳动合同过程中谈判地位的特殊性，双方更近于平等主体，对此，应充分尊重双方的意思自治，赋予当事人根据自我判断处置自身利益的相对自由，在双方无合同约定的情况下，JUNZHANG该主张本院难以支持。

【案例（2019）苏11民终3740号】：

本案中，K作为外籍人士，其在中华人民共和国境内就业，已按照《外国人在中国就业管理规定》的要求，办理了外国人工作许可证等就业手续，故其符合中华人民共和国法律规定的就业条件，属法律意义上适格的劳动K与中华人民共和国境内的用人单位建立劳动关系，应当受到包括《中华人民共和国劳动合同法》在内的劳动法律规范的调整与保护；淘镜公司以K系外国人为由，主张其不适用《中华人民共和国劳动合同法》，缺乏法律依据，本院不予支持。

【案例（2019）苏0214民初2735号】：

关于争议焦点四，我国设置赔偿金的制度目的是促使用人单位与劳动者保持稳定的劳动关系，支付赔偿金是用人单位违法解除劳动合同后承担的法律后果。赔偿金的内容包含经济补偿和违约赔偿，支付标准对应劳动者在用人单位工作的工龄和工资为参考计算，即保障劳动者被解雇或被迫辞职后至重新找到工作这段期间的生活不受影响，同时对用人单位违法解除予以一倍经济补偿金的惩罚。该特殊规定存在于社会法范畴的劳动争议中，社会法是以倾斜保护弱势群体为宗旨的，而本案中P不属于劳动法规定的劳动者范畴，不存在劳动法意义上的再就业问题，也就不符合支付经济赔偿金的主体范围。

作者：周贺