商业秘密丨如何识别应该保护的商业秘密
发布时间：2023-03-13 / 浏览次数：1,991 次
2021年，中共中央、国务院印发了《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》。纲要部署了“建设面向社会主义现代化的知识产权制度”“建设支撑国际一流营商环境的知识产权保护体系”“建设激励创新发展的知识产权市场运行机制”等多项重点任务。建设社会主义知识产权强国已成为国家战略。
在商业秘密保护立法领域。民法典明确将商业秘密纳入其中予以保护。强化商业秘密保护成为《中美经贸协议》的重要部分，直接推动了《反不正当竞争法》修订实施，最高院连续出台了一系列关于商业秘密的司法解释及其他规范性文件，提高商业秘密保护水平。《刑法修正案（十一）》修改了侵犯商业秘密犯罪，降低了入罪门槛，提高刑法打击力度。建设国际一流营商环境，鼓励创新驱动发展，商业秘密保护正当时。
商业秘密保护与企业的生存与发展息息相关，尽管法律保护力度空前，但是企业对商业秘密的保护水平仍然很低，随着人才流动频繁，技术手段不断迭代，“员工跳槽”、“核心流失”、“另起炉灶”、“删库跑路”、“技术失窃”等等事件层出不穷，相关人员漠视法律、恶意侵权频频发生，致使企业丧失竞争优势的事例比比皆是。
有鉴于此，我们专门开辟了“商业秘密保护”栏目。将围绕商业秘密识别、管理制度、信息管理、保护体系建设，商业秘密侵权案件证据保全、诉讼策略、鉴定调查，商业秘密行政保护、刑事合规等方面，对我国商业秘密保护的司法实践进行总结，并从中梳理出企业商业秘密保护规范指引。旨在助力企业的商业秘密保护和体系建设。
作者按：在我们接触到的案例咨询中，发现客户只是知道“商业秘密”这个名词，但对商业秘密保护没有建立完善的保护体系。经过综合分析，客户主张的商业秘密往往无法满足法定的商业秘密条件，最终无法得到法律的保护。本文主要围绕商业秘密究竟是什么、商业秘密满足法律保护的条件、识别需要保护的商业秘密。如何在日常经营管理中识别商业秘密并划定保护范围，解决企业商业秘密保护的首要问题。
经常有人问“所有企业都有商业秘密吗？”在回答这个问题之前，必须要了解什么是商业秘密。判断完是什么，才能知道有没有。
我国目前还没有专门的商业秘密权利法。我国的商业秘密规定在《反不正当竞争法》（2019）第 9 条“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”法条规定的也是简单，就一句话，不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、权利人采取保护措施的商业信息。
有人说，商业秘密是在黑暗中生存的权利。TRIPS 协议中关于商业秘密的表述是“未经过披露的信息”。首先明确，商业秘密是一种信息，一种经过刻意采取严格措施保护的信息，能够给权利人带来商业价值的秘密信息。
举例来说，众所周知的“可口可乐秘方”，即“ 7X 号货物”配方信息，占可口可乐成分表的 1% ，这是可口可乐保护的商业秘密。配方核心成分保管在亚特兰大银行保险柜中，分别掌握在三个不知彼此身份，不能乘坐同一交通工具，签订过《终身保密协议》的高级职员手中。可口可乐公司通过单本留世，严密封存，关键配料，三人分管，保密协议的手段实现了对配方秘密的保护，也成就了一家市值万亿的百年品牌。
a. 自我保护的信息b. 秘密的信息
c. 能够产生价值的信息
既然商业秘密是一种信息，原则上所有企业都有商业秘密，只在于是否固定了商业秘密权利。同时在立法层面上，近年来商业秘密的客体范围由原来的技术信息、经营信息扩展至任何有价值的商业信息，使其范围也扩展到无以复加的地步，所以说每一家企业都有商业秘密，只是需要再进一步地挖掘保护。
商业秘密是企业重要的无形资产，企业需要保护自己的商业秘密避免被竞争对手模仿，确保企业从创新中获得回报。而商业秘密权是一项特殊的知识产权权利，不像著作、商标、专利权由国家公权力确认予以公示，商业秘密权只能通过司法途径个案认定。但是想要获得法律的排他性保护，商业秘密就必须要满足三项特征，即“秘密性”“保密性”“价值性”。
秘密性是商业秘密的核心特征，即只能将某种不为相关公众所知悉的信息作为商业秘密加以保护。商业秘密信息是不能从公开渠道获取的，一般人也不能从正当的途径获取，如果信息是公开的所有人都知悉或可以轻易获取，那就不属于商业秘密。
例如行业公知的一般惯例、公开发表的信息等，因广泛为人所知，就不能称得上秘密。需要注意，如果是从公开渠道获取的信息，但对其进行了整理、加工、改进所形成了新信息，也是满足秘密性特征的。当然秘密的概念是相对的，信息只有使用才有意义，一项商业秘密在使用管理的过程中无可避免地会在一定范围内公开。因此，想要保护商业秘密，还需要采取相应的保密措施。
保密性是指商业秘密权利人必须要对商业秘密信息采取保密措施予以保护、管理。信息的本质就是流动，信息如果不采取保密措施是很容易流入开放空间，变成公知信息，也就不能成为商业秘密。另外，法律对商业秘密保护措施的要求也不是绝对的，合理即可。只要可以起到防止信息泄露，与商业秘密的商业价值、研发成本、获取难度相适应即可。在司法实务中，往往有一份《保密协议》就可以认定保密性。
价值即商业价值。商业秘密的价值性即主动保护的信息具有现实或者潜在的商业价值，或者能为权利人带来商业利益或竞争优势。实践中，商业秘密信息能够产生经济收益、对生产经营产生重大影响，权利人为了获取秘密信息投入了大量的人力、物力、财力。或者侵权人使用该信息能够获得经济收益，降低研发成本，都可以认定构成价值性。
例如，企业尚未投产的阶段性研究成果，虽然当下没有产出直接效益，但如果侵权人盗取、披露该信息为竞争对手所掌握，竞争对手在阶段性研究成果的基础之上再投入研发，最终成功投产。对于侵权人来说，此前获取的阶段性成果功不可没，所以阶段性成果的价值性毋庸置疑。
有统计显示，科技公司约 60％ 的创新成果最初都是以技术秘密方式存在的。同时，商业秘密无须向社会公开，其权利状态与范围随时可以变动，诸如通过技术转让、许可、投资等，也无须向政府部门备案或者登记，从而为企业提供了更灵活也更丰富的竞争手段。因此企业应该综合判断目前的市场现状、技术水平，例如，如果是技术上短期内较难突破或者相关信息的性质上不适宜申请专利或其他手段保护，就可以考虑通过商业秘密加以保护。
但是，保护商业秘密最为关键的一步就是识别商业秘密。而识别商业秘密首先要搞清楚商业秘密的具体分类有哪些？
技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案。与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。常见的技术信息有设计、程序、公式、产品配方、制作工艺、制作方法、研发记录、实验数据、技术诀窍、技术图纸、编程规范、计算机软件源代码等。
经营信息是指与权利人经营活动有关的各类信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。常见的经营信息有管理诀窍、客户名单、员工信息、货源情报、产销策略、财务数据、库存数据、战略规划、采购价格、利润模式、招投标中的标底及标书内容等。
但企业实际经营中，对于商业秘密投入保护，是一件耗时耗力的项目工程，所以并不一定要将上述所有信息全部加以保护。因此，必须要甄别出最需要保护的关键信息，具体可以参考以下维度界定企业商业秘密的保护范围。
结合秘密信息的研发成本、获取难度，对公司的产品生产、渠道拓展是否起到关键作用，商业秘密泄露后产生的经济损失，竞争对手获取商业秘密后产生的价值，综合以上问题全面判断商业信息的重要程度。
前文我们提到过秘密性是商业秘密最核心的特征，如果信息不具有秘密性，一切保护都无从谈起。就以实务中最常见的客户名单举例，随着信息化时代的到来，如何一家公司想要获得客户名单，相对来说是较为容易的，例如，通过企业信用信息网、招投标采购平台等渠道就能轻易获取相关行业客户的联系方式以及采购需求，处于这种状态下的信息就可能认定其为所属领域的相关人员普遍知悉或容易获得，不具有秘密性。
但是如果企业通过与客户长期交易，再通过后期加工整理客户名单，使得客户名单可以涵盖客户的具体交易习惯、意向、价格承受能力、成交底线、特殊偏好、要货规律等特殊综合深度信息，那就属于对公知信息深加工形成的新信息，满足不为相关公众知悉。
对商业秘密的研发、整理和加工过程的梳理，是证明商业秘密秘密和价值的一个重要步骤。围绕公司业务模式，生产过程中的重要信息进行全程跟踪。例如，技术资料中涉及的工艺配方、操作规程、质量控制要求、原材料质量要求、生产装置设计技术要求及参数等，都纳入《公司保密范围及涉密项目明细》，并妥善保管涉及商业秘密信息、技术改造、工程安装、设备采购合同、财务票证等。
同时，对上述信息必须由专门的机构系统管理，包括制定《日常工作保密管理规定》《公司专有技术管理规定》等系列文件所涉信息涵盖其中，并限定查阅范围。关于如何做好日常商业秘密管理工作，受限于篇幅，我们将在后面的系列文章中展开说明。
商业秘密是企业的一项特殊智慧财产，也是企业重要的无形资产。谁掌握了商业秘密谁就掌握了竞争优势，正如可口可乐公司在其业务准则中所说的那样，“保住了商业秘密即保住了市场”。
如何保护商业秘密，实际上是围绕商业秘密的“秘密性”、“保密性”、“价值性”三大要素，构建一套完整的商业秘密信息管理、识别、分级、存管体系，强化员工管理、外部管理、设配管理、业务流程的细化，同时还需要专业的系统软件和工具来保护商业秘密。但加强对商业秘密的保护意识，要从此刻开始。
