知产文章 | 声音商标固有显著性存否？ChatGPT如何作答

越来越多时尚和奢侈品牌涉足播客内容领域。高端奢侈品牌如Chanel香奈儿、Hermès爱马仕、Gucci古驰、Coach蔻驰等近年来陆续推出了自己的品牌播客节目。这些奢侈品公司的做法通常是让自己的员工在录音间内，与品牌大使、好友就某些主题进行对话，从而影响他们受过教育又具备经济实力的客户。

    （古驰播客节目 图片来源：Gucci）                    

（爱马仕播客节目）

有声内容的兴起也带动了有声广告的再度火热。除了播客节目，时尚和奢侈品牌如今还会赞助通过声音广告的方式赞助第三方播客节目。

Vogue Business报道称，最近，美国美妆品牌雅诗兰黛在《纽约时报》的爱情专栏播客节目《摩登爱情》（Modern Love）中进行广告投放，在节目头尾处加入了一段声音广告，以推广全新香水产品“Beautiful Magnolia”。

伴随着品牌播客等有声营销内容的发展，专业媒体the Fashion Law在近日的一篇文章指出，有声著作的知识产权保护或将成为时尚和奢侈品公司需要关注的问题。

（香奈儿播客节目 图片来源：Chanel官网截图）

该报道援引纽约的一家音频营销机构Veritonic的观点称，这些公司可能会考虑注册“声音商标”——这被视为品牌在声音方面的独特衍生。“随着消费者生活中出现了越来越多的音频内容，品牌会越发希望通过声音与客户建立深层次的关系。”

聊起“声音商标”这个话题，每个人有不同的理解。近段时间，人工智能领域的黑马产品ChatGPT亮相成为备受关注的全球科技界大事件之一，在去年11月30日发布后的5天时间里，收获了100万用户；推出仅仅2个月，月活跃用户就成功过亿，成为历史上增长最快的消费者应用程序。最新的AI技术着实让所有人惊艳了一把，马斯克也在社交媒体表达了他的“惊吓”。我们把它抛给了当下最火热的聊天机器人ChatGPT。

（图片来源：腾讯网《谈谈吓坏马斯克的 ChatGPT 与沸腾的 Web3 AI 赛道》）

作为接受过大量文本数据训练，拥有千亿参数的大型语言模型，这个“全球最强大脑”给出了答案：“有。声音商标有自己独特的声音，因此可以作为品牌的标志，从而起到引识消费者认知的作用，这就给消费者带来了易混淆的宣传效果和形象，因此具有固有的显著性。”笔者看来，这份答卷是过于简单以及片面了。在现阶段AI取代人类专业人士是有点过早，不过我们向它提出了一些生活化的命题“2023年，我该如何暴富”，回答倒的确有点意思。

（来自于ChatGPT的回复）

（图片来源：格联郑泽爽律师提供的ChatGPT测试截图）

事实上，声音作为一种商标被保护在欧美市场都是有法律可循的。美国专利商标局规定，一种声音如果不具备功能性，且能表明一方商品和服务的来源，就有资格被注册为商标。而在欧盟，“声音商标”必须能引发一定的共鸣，能让消费者将该声音视为商标，而非特定功能成分或内在特征的指标。

“声音商标”在2013年被正式纳入《商标法》，与立体商标、颜色组合商标一起组建了中国法律接受的非传统商标或者非常规商标三剑客。自2014年5月1日新《商标法》正式施行以来，声音商标注册申请将近千件，申请人中不乏国内国际知名企业，行业领域也覆盖到各行各业，但声音商标实际在中国注册成功案例不足五十件，包括中国国际广播电台广播节目开始曲、中央人民广播电台小喇叭开始曲、尤妮佳股份有限公司的“HELLO SOFY”（卫生用品等）、广东益华集团投资有限公司的“望子成龙小霸王”（学习机等）、诺基亚的乐曲（手机等）、宝马的声音标记（汽车等）、雅虎的乐曲（互联网等）、三星电子株式会社铃声（手机等）、酷狗公司“HELLO KUGOU声音商标”等。

声音商标的实质审查包括禁用条款审查、显著特征审查以及相同、近似条款审查，而在实务中其最容易以“缺乏显著性”为由而被驳回注册申请，从此需要踏上驳回复审甚至是行政诉讼的漫漫长路。但值得注意的是，与传统可视性商标不同，即使声音商标指定使用于特定商品或者服务上既非通用名称，也并非系对该商品或者服务特征的直接表述，我们也不能当然认为声音商标具有固有显著性，因此，仅以“商标本身构成”、“指定的商品或者服务”、“相关公众的认知习惯”等传统商标显著性纯粹说理的角度对“缺乏显著性”进行抗辩是行不通的。一般情况下，声音商标需要充分的证据以证明其通过长期或者广泛的使用从而获得显著性，能够识别和区分商品或者服务的来源。

本文围绕“声音商标固有显著性存否之争”，共分为三个部分，第一部分笔者将为大家介绍商标显著性的基本理论知识，了解传统商标和非传统商标所共通的显著性判断原理、标准和规则；在第二部分中，笔者通过展现学界以及实务界的不同观点，对声音商标区别于传统商标的部分，即其是否具有固有显著性进行具体阐述；第三部分笔者针对在司法实践中一般不认为声音商标具有固有显著性的情况下如何注册申请声音商标提出实务建议。

一、商标显著性的基本理论知识

    声音商标既遵循传统商标显著性的判断原理、标准和规则，也有着自己的特殊之处，由此，有必要对商标显著性的基本理论知识进行简单阐述。

（一）显著性的理论分类：固有显著性和获得显著性

根据《商标法》第九条第一款的规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。由此，商标的显著性作为商标的灵魂所在，其取决于标志与所指向的商品或者服务来源之间的紧密程度，贯穿了商标权的产生、保护和消亡的过程。

依照此种标准，可以将商标显著性分为固有显著性以及获得显著性。固有显著性，是指标志指定使用在特定商品或者服务上，具有指示商品服务提供者的作用，其是由商标法通过推定确认的法律概念，而非事实。获得显著性，是指标志指定使用在特定商品或者服务上，并不能指示商品服务提供者，其需要依靠长时间的使用，才能使消费者将标志与商品服务提供者紧密联系起来。

值得注意的是，固有显著性和获得显著性绝非绝对对立的两个概念。理论上，如果一个具有固有显著性的商标使用不当，可能导致商标泛化，最后沦为商品、服务或者所在行业的通用名称，从而失去商标权；但若经营者力挽狂澜，通过长时间的苦心经营与奋斗在同类竞争者中脱颖而出，最终使消费者重新形成关于标志与经营者之间一一对应的稳定关系的认知，则该标志具有获得显著性，可以重新获得商标权。由此，体现了商标显著性的动态变化过程。

（二）具有《著作权法》上的独创性（originality）并不等于具有《商标法》意义的显著性（distinctiveness）

在司法实践中经常出现对独创性理论的误用，比如：在腾讯第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标行政案中，商评委在被诉驳回复审决定书中驳回了该商标的注册申请，理由是该商标较为简单，缺乏独创性，指定使用在申请服务项目上缺乏显著特征，难以起到区分服务来源的作用；在小米公司第14514527号声音商标行政案中，小米公司向法院主张诉争商标为其所独创，且已进行著作权登记，故其也应具有固有显著性。可以发现，无论是评审机关还是各民事主体，在判断或者抗辩一个商标是否具有显著性时，都在一定程度上不恰当地参照了著作权法领域“独创性”的标准。

那何为“独创性”？我们可以将“独创性”拆分为“独”和“创”两方面来理解其内涵。劳动成果在两种情况下符合“独创性”中“独”的要求：第一，从无到有独立创作；第二，以已有作品为基础进行再创作，由此产生的成果与原作品之间存在着可以被客观识别的、并非太过细微的差异。“创”是指劳动者在一定智力创造空间中根据自己的审美，进行个性化的选择、取舍与判断，使劳动成果达到了一定的智力创造高度。只有兼具“独”和“创”的外在表达才能成为著作权法意义上的作品。

再反观商标领域，其关注的是特定的文字、图像或者声音符号能否产生区分商品或服务来源的功能，而并非关注符号的独创性。尽管创新可能会提高商标的区分度和标识性，但是并非具有独创性的商标就可以起到区分商品来源的功能，而能够起到区分商品来源功能的商标符号也不一定是独创的。

二、声音商标是否具有固有显著性？

声音商标能否不经过使用而天然具有固有显著性一直存在争议。

（一）肯定说

有学者认为，“声音商标应该与其他商标标志一样，只要没有违反商标法的相关规定，就可以作为商标注册，不能仅因为其表现为声音，就要求必须以大量使用为前提”。此外，《商标法》承认固有显著性和获得显著性，且并未排除声音商标等非传统商标的固有显著性，由此，不能否认声音商标具有固有显著性。

（二）否定说

考虑到声音显著性的判断受审查员音乐知识、声音灵敏度和主观判断的影响过大，对声音商标固有显著性的承认，并不利于声音商标的申请和审查，由此，笔者更为赞同否定说，正如王莲峰学者所说，“声音要素本身的独特性并不能直接使其具备商标法意义上的显著性，通过使用获得显著性是声音商标获得注册的实质要件，也应当是认定声音商标显著性的唯一标准”。根据上述规定，声音商标要具有显著性，仅直接表示指定商品或服务内容、消费对象及其他特点的声音，缺乏显著特征的商标不能获得注册，例如：钢琴弹奏声使用在“乐器”上；儿童嬉笑声使用在“婴儿奶粉”上；狗吠或猫叫声使用在“宠物饲养”上。对于其他缺乏显著特征的声音，例如：简单、普通的音调或旋律；一首完整或冗长的歌曲或乐曲；以平常语调直接唱呼普通标语或口号；行业内通用的音乐或声音，也不能获得注册。

目前的司法实践也多为偏向否定说。2018年，在腾讯“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标行政诉讼二审案中，北京市高级人民法院明确表示“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征”。

而根据2022年《商标审查审理指南》的相关规定，与传统商标通过可视化形态表现、相关公众对此已形成较为固化的视觉认知习惯不同的是，声音商标的认知通过听觉实现，且声音对播放载体的依附性导致其与许多商品和服务项目难以直观、紧密地结合，使用时可能仅被认知为背景音乐或者广告宣传，从而缺乏固有显著性。

由此可见，即使声音具有任意性、暗示性或臆造性的特征，在其应用行业或领域具有创新性，在声音尚未使用或使用频率不高的情况下仍无法获得商标注册。只有长期并广泛使用的，有较多证据材料证明消费者群体已将该声音与品牌建立起对应关系的声音，才能够获得注册。

案例1：关于第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”(声音商标)商标驳回复审决定书（摘要）

申请人提供的证据能够证明申请商标“滴滴滴滴滴滴”声音通过在QQ即时通讯软件上的长期持续使用，具备了识别服务来源的作用。原审判决认定申请商标在QQ即时通讯软件相关的“信息传送、提供在线论坛、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、数字文件传送、在线贺卡传送、电子邮件”服务上具备了商标注册所需的显著特征并无不当，申请商标可以在上述服务项目上予以初步审定。

案例2：关于第21589066号“中国新歌声 we sing China”(声音商标)商标驳回复审决定书（摘要）

申请人提交的证据可以证明申请商标“中国新歌声 we sing China”声音用在指定使用的可下载的音乐文件、可下载的影像文件商品上，经过使用已与申请人建立了特定联系，获得了标示商品来源的显著特征，可以作为声音商标注册。

案例3：关于第22707092号“爱奇艺出品片头声音”(声音商标)商标驳回复审决定书（摘要）

申请商标为爱奇艺出品的片头音乐，申请人提供的使用证据表明，该声音商标作为其制作的影视剧、综艺节目等视频片头播放，播出范围较广，在提供在线录像（非下载）；电视文娱节目服务上产生了商标的识别作用，具备了商标应有的显著特征，属于《商标法》第十一条第二款所指的可以作为商标注册的情形。

案例4：关于第19376654号声音商标驳回复审决定书（摘要）

申请商标经使用已在电影相关商品、服务领域上取得了区分商品和服务来源的显著特征和知名度，故指定使用在第9类已曝光的电影胶片商品、第41类电影胶片出租、录像带制作、提供在线录像（非下载）、在计算机网络上提供在线游戏、除广告片外的影片制作、戏剧制作、演出制作、电影放映、电影剧本编写、摄影、微缩摄影、电影外语配音、电影胶片的分配（发行）、电影摄影棚服务上，消费者可以将其作为商标所识别，具有显著性，未构成《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项规定所指情形。

三、声音商标注册申请的实务建议

声音商标通常缺乏固有显著性，在注册申请中往往会被驳回，需要申请人在驳回复审甚至是之后的行政诉讼中提交充分的使用证据以证明其具有获得显著性。声音商标获得注册的条件和标准相对而言更高、更严格，对于有此类需求的企业或个人，需要在品牌取名、风险评估、运营使用及争取注册等各环节做好准备工作，并寻求有丰富经验的律师或代理人提供法律意见。

第一，在品牌取名方面，要做好品牌策划，处理好视觉识别LOGO与听觉识别LOGO、与广告语/slogan、与产品和用户的关系等，甚至考虑听觉识别LOGO的全球化或国际化问题。随着一些企业规模扩大、开始将目光聚焦于海外贸易市场，其应当提前进行知识产权战略部署。美国以及欧盟将声音商标实质、排他、持续的使用时间作为显著性认定标准的一部分，相较于中国明晰许多，有效防止审查员拥有过多自由裁量权。此外，只要在美国或者欧盟已经获准注册该商标，其于国内再注册即享有优先权。由此，若在证据完备的情形下，首先在外国进行声音商标注册申请不失为一个明智的选择。

第二，在中国版权保护中心进行录音制品邻接权登记申请。这不仅能够在声音商标注册申请过程中得以证明声音作为一段录音制品相关权利归属于申请人，也能够在未通过审查无法注册商标的情况下，在一定程度上通过《著作权法》保护申请人的相关权利。

第三，在风险评估方面，要做好商标检索，充分评估声音商标是否存在违反禁用条款、缺乏显著特征、存在相同近似商标等情形。

第四，在运营使用方面，要做到广泛宣传使用以及规范使用声音商标，做好证据留存。尤其需要重视消费者调查报告的作用。在考察声音商标是否具有显著性时，需要对声音商标的听觉感知、声音效果、使用方式、持续使用时间、使用强度、同业经营者对同类声音的使用情况、相关行业商标使用惯例、对声音商标的广告宣传及其效果、相关公众的知晓程度等因素进行综合判定，由此，申请人可以根据上述因素准备并固定相关证据。此外，消费者调查报告在证明获得显著性上具有极其重要的作用，申请人在提交相关使用证据时应注意调查报告的制作主体是否具有相应合法资质、是否经过合法公正的程序、调查内容是否科学、合理、公正，从而提高消费者调查报告被采纳的可能性。