安迪沃霍尔案败诉！美国《版权法》中“合理使用原则”迎来全新挑战？
引言
根据美国现行《版权法》，合理使用原则（fair use)是指在某些特定情况下，无需获得版权人的许可，即可使用其作品，这常常作为被告请求豁免承担侵权责任的肯定性抗辩事由（affirmative defense）。
这一原则的司法适用曾作为谷歌与甲骨文软件代码案件中的首要争议焦点。而享誉全球的先锋艺术家安迪沃霍尔与摄影师Lynn Goldsmith版权争议案件，以沃霍尔一审胜诉，二审败诉的结果，再度震惊了艺术行业，并就合理使用原则进行了广泛热议。
案件回顾
安迪沃霍尔是波普艺术的开创者之一，他大胆尝试丝网印刷、凸板印刷、照片投影等方式，并以“金宝汤罐头”系列绘画作品享誉全球。
Lynn Goldsmith是一位专业摄影师，主要专注于名人摄影，包括摇滚乐歌手和音乐会现场摄影等。
1981年，美国《新闻周刊》杂志聘请摄影师Lynn Goldsmith为当时已崭露头角的流行乐歌手Prince（艺名）拍摄一组肖像照片（共23张），这组照片均在Lynn Goldsmith的工作室摄影棚内完成，拍摄完毕后，Lynn并未将该些照片进行发表。
1984年，Lynn Goldsmith的经纪公司将其中的一张照片授权给了《名利场》杂志作为“艺术家参考”（artist reference）。（《名利场》杂志主编解释“艺术家参考”是指一位艺术家依据提供的图像创造出一个艺术作品。）而当时Lynn Goldsmith并不清楚这位进行“艺术家参考”的艺术家是谁。根据她的授权要求，《名利场》杂志刊登的全新艺术作必须印有原始照片的出处以及Lynn Goldsmith的署名。
之后，《名利场》杂志委托安迪沃霍尔根据这张照片进行创作。安迪沃霍尔基于该照片，运用丝网印刷、铅笔插画技术将该照片创作成丝网版画后，额外制作了15个作品，组成的了名为“Prince Series”的系列作品。
2016 年歌手Prince去世后，沃霍尔基金会授权Prince Series系列在康泰纳仕杂志中使用，作为致敬作品。其中一张图片被用于了杂志封面。
Lynn Goldsmith知晓后，试图向沃霍尔基金收取版权许可费，但遭到了严厉拒绝。沃霍尔基金于 2017 年在美国纽约南区地方法院提起了先发制人的诉讼。该诉讼寻求“宣告性判决”（declaratory judgment），即要求法庭判决沃霍尔的作品没有侵犯Lynn Goldsmith的版权，并且受到合理使用的保护。在该诉讼中，Lynn Goldsmith同时提起了反诉侵权。
2019 年，一审法院作出了对Lynn Goldsmith不利的判决，认定安迪沃霍尔的Prince Series系列作品通过对Lynn Goldsmith拍摄的照片进行二次创作后，可以直观的识别为“沃霍尔”式艺术风格，体现了歌手Prince标志性的、超凡脱俗的人物特色（iconic, larger-than-life figure)。
据此构成合理使用中的转换性使用（transformative use）。Lynn Goldsmith对该判决表示不服，并提起了上诉。
2021年3月26日，美国第二巡回法庭依据美国《版权法》107条中关于合理使用的“四步检验法”，认定沃霍尔的二次创作不构成合理使用，其侵权行为成立，并裁决发回下级法院重审。
美国《版权法》107条
合理使用（fair use）是著作权法下的一个法律概念，也是著作权诉讼案件中被告常用的抗辩手段，即在允许在某些情况下，无需征求原作者的同意，就可以使用原作者的作品。
合理使用试图在著作权权利人的利益和公众利益之间取得平衡，在兼顾原作者利益的同时又鼓励新的创造，以防止因法律保护而导致创作空间被权利人不断“垄断”。
Fair use在美国最初来源于1841年Flsom V. Marsh案件中法官自行创立的法律意，后被正式写入了现行美国《版权法》。
根据美国现行《版权法》第107条之规定：
在第106条和106A之规定外，对一受著作权保护作品的合理使用，无论是通过复制、录音或其他任何上述规定中所提到的手段，以用作批评、评论、新闻报道、教学（包括在课堂上分发多份拷贝）、学术交流或研究之目的，不属于侵权。在确定任何一特定案例是否属于合理使用时，必须考虑到下列因素：
1）使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或者是为了非营利的教育目的；
2）有版权作品的性质；
3）同整个有版权作品相比所使用的内容和数量；以及
4）这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。
而在之后的Campbell v. Acuff-Rose Music案件中,在前述构成合理使用的第一要素“使用的目的和性质”的基础上，美国最高法院又进一步确立了转换性使用（transformative use）的检验法则，以此细化了合理使用的适用条件。
转换性使用是指“新作品是否仅仅取代了原作品创作的对象，或者添加一些新的东西，具有进一步的目的或不同的特征，用新的表达、意义或信息改变了第一个作品;换句话说，新作品是否以及在多大程度上具有变革性。”
“ whether the new work merely supersedes the objects of the original creation, or instead adds something new, with a further purpose or different character, altering the first with new expression, meaning, or message;it asks, in other words, whether and to what extent the new work is transformative.”
在安迪沃霍尔案件中，一审法院和二审法院均充分依据了《版权法》107条中规定的“四步检验法”以及转换性使用(transformative use）的适用条件来判定是否构成合理使用，但却得出了完全相反的两个结果。究竟为何如此？让我们来逐一解析下这两级法院的观点。
一审观点
一审法院认为：
1、安迪沃霍尔的Prince Series系列作品是具有变革性的，因为Lynn Goldsmith在原始照片中体现了歌手Prince脆弱、不适的形象，而安迪沃霍尔的作品中则体现了Prince标志性的、超凡脱俗的人物个性。
2、Lynn Goldsmith的摄影2作品是具有创造性的，并且未进行发表，这两点对确实Lynn Goldsmith有利，（但从个案来看）安迪沃霍尔具有变革性的二次创作，让法院更倾向于保护沃霍尔的作品。
3、在安迪沃霍尔的Prince Series系列作品中，他移除了几乎所有Lynn Goldsmith作品中的受保护元素；
4、Prince Series系列作品不会对Lynn Goldsmith的市场带来实质或者潜在伤害。
我们详读了二审法院作出的长达65页的裁决书，并就其中的重要论述做了如下提炼：
（一）目的论
纵观以往案例，我们发现一个共性是：当第二件作品并没有明显地评价第一件作品、或者与第一件作品无关联，仅仅声称第二件作品是为了“获得更高、更加不同的艺术用途”，很难构成转换性使用。
在本案中，原审法院认为安迪沃霍尔的Prince Series系列作品具有转换性，因为其将Prince在照片中脆弱、不适的形象，变成了标志性、超凡脱俗的个人形象。这种判断是错误的。
虽然，Lynn Goldsmith有可能在主观意图上确实想将Prince描绘着一个“脆弱”的人，而安迪沃霍尔也有意将他展示为一名标志性的流行偶像。
但第二件作品是否构成“转换性使用”，不能仅仅依赖于作者的创作意图，如此一来，法律有可能将一切“二次创作”都认定为符合转换性使用。
正如Lynn Goldsmith在诉讼中所言，尽管她本人在创作中表达了自己的创作意图，但观众今天看到Prince的照片，很有可能在1981年那天看到的完全不同，因为这跨越了歌手Prince漫长的职业生涯。
故，法官必须要判断安迪沃霍尔在使用Lynn Goldsmith的照片作为素材时，是否服务于一个完全不同的全新艺术目的，从而让两件作品能够显著区分。（但是这不代表原始作品被运用在新作品中时，几乎无法辨认。）
毫无争议的是，本案中两部作品的主要艺术目的和功能相同，从广义上看，这两部作品都是视觉艺术作品，在狭义上，这两部作品都是（描绘）同一个人物的肖像作品。
当然，这种广义和狭义的判断不当然否认安迪沃霍尔Prince Series作品的合理使用抗辩。沃霍尔创造这个系列的主要艺术方式是从Lynn Goldsmith的原始照片中去除某些元素，比如颜色深度、对比度，然后增加一些明亮的、非同寻常的颜色。
沃霍尔的作品更属于通过不同的方式呈现同一个作品，这个不同方式在本案中是指具有高对比度的丝网印刷，这不属于对原始作品的转换性使用。
至关重要的是，沃霍尔的作品中保留了Lynn Goldsmith的照片中的一些基本要素，而没有增加或者改变这些要素。即便通过增加明亮、不寻常的颜色等方式，让Lynn Goldsmith的照片作出了整体上的变化，但是我们仍能观察到Lynn的照片是沃霍尔创作这系列印刷画的原始素材和基础。
最后，我们不得不澄清，（原审法院认为的）“每一个Prince Series系列中的作品都可以被立即识别为沃霍尔的作品”，这与合理使用的判断无任何关联。
持有这个逻辑将不可避免地（鼓励）名人剽窃者的特权，即艺术家的风格越成熟、越鲜明，那么剽窃他人作品并获得法律责任豁免的可能性就越大。
此外，我们认为安迪沃霍尔的Prince Series系列作品更符Lynn Goldsmith摄影作品的演绎作品（derivative work），而不是转换性使用作品（transformative work)。
（二）商业化使用
《版权法》107条规定的第一个要素中，还指示法庭充分考虑该使用是否用于营利性用途，亦或者是教育用途。如果本案中Prince Series系列作品的使用被认定为商业用途，那么则对安迪沃霍尔不利。
我们同意原审法院的意见，即认为Prince Series系列作品的商业价值，并且他们创造的艺术价值服务于了公共利益。
安迪沃霍尔基金会的使命是推动视觉艺术的发展，这一使命无疑在服务公共利益。
但正如（前述分析），我们无法认定该系列作品属于合理使用中的转换性使用作品，而无需向Lynn Goldsmith支付许可费用，即使有偿获得许可是为了公共利益。
第二要素：受保护作品的性质
第二个要素指示法院考虑受版权保护的作品的性质，包括何种作品种类、是否已经发表等。
原审法院正确地认定了Lynn Goldsmith的摄影作品是具有创意的、未经发表的版权作品，但该结论未倾向于任何一方（并未对裁决结果产生任何影响）。
这个观点是错误的。当时，Lynn Goldsmith通过她的经纪公司LGL，授权《名利场》杂志单次使用其照片，用作artist reference 用途。
该授权并未改变“未发表”的这一作品性质，也不改变Lynn Goldsmith理应受到的版权保护。
当认定Lynn Goldsmith的作品是有创意的、未经发表的版权作品，原审法院理应当认为这个判断对Lynn Goldsmith有利，这与是否构成合理使用中的转换性使用无关。
第三要素：使用原作品的内容和数量
在评估这一项时，最重要的考量因素是：就复制而言，使用原作品的数量和内容是否是合理的。就数量而言，没有明确的数量界限区分允许使用和不允许使用。
在某些个案中，批量使用也会被认定为合理使用，而在其他案件中，即便是极小数量的复制，也会被认定为不合理使用。
首先，我们从一个毫无争议的判断法则出发，即版权不保护思想，只保护作者具有独创性的表达。
就摄影作品而言，这种保护包括摄影师指导的姿势、主题、灯光、角度、胶片和相机的选择，以及其他任何涉及的可变元素。上述这些元素所表现的，以及法律最终保护的是图像，即最终呈现的照片本身。
在本案中，安迪沃霍尔基金会辩称，通过裁剪、降低光对比度、阴影的使用和其他元素，沃霍尔几乎删除了Lynn Goldsmith的照片中所有受版权保护的元素。这一观点是完全错误的。
首先，大家明确的前提是Lynn Goldsmith的受版权保护对象不是歌手Prince的脸。
虽然Lynn Goldsmith对Prince脸部的使用没有垄断权，但法律赋予了最终呈现Prince人像照片的版权保护。
在本案中，安迪沃霍尔使用了Lynn Goldsmith的照片本身，而不是类似的照片，或者这张照片采用的特定的拍摄方法，如对比度、阴影、角度等运用。
从最终呈现的Prince Series系列作品来看，安迪沃霍尔不仅仅将Lynn Goldsmith的照片用作了艺术参考，而且用作了其创造丝网印刷品的物理材料。
比如，我们观察到，Prince Series系列作品中呈现出的Prince左脸的头发较短，这在Lynn Goldsmith中也能体现。
换言之，无论最终安迪沃霍尔对Lynn Goldsmith的作品作出了何种修改的，Lynn Goldsmith的照片本身已在创造Prince Series系列过程中被复制了。
此外，我们也无法得出安迪沃霍尔就Lynn Goldsmith照片的使用目的而言是合理的。安迪沃霍尔基金会在庭审中也没有向法庭说明：为何使用Lynn Goldsmith的作品是必要的。
据此，安迪沃霍尔对原作品的使用，不仅从数量还是合理角度，都无法得出有利于安迪沃霍尔的结论。
第四要素：对原作品潜在市场和价值的影响
第四个要素需要考量被告涉诉的使用行为是否将会广泛传播，并对受保护的原作品权利人的潜在市场产生不利影响。
正如Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley, Ltd.案，法院在判断市场损害时，重点不是第二个未经授权许可的使用是否不利于原作品权利人的市场（比如通过模仿、批评而降低它的市场价值），而是它是否会通过提供竞争性的替代品来抢占原作品权利人的市场。
这项分析需包括原作品的主要市场，以及任何存在的、原作者可能授权许可他人开发的衍生品市场。我们同意原审法院的意见，即安迪沃霍尔的Prince Series系列作品和Lynn Goldsmith的照片在艺术风格不重叠（对此，Lynn Goldsmith在二审中也没有提出异议）。
但我们不能认同的是，原审法院认为安迪沃霍尔作品的目标市场是安迪沃霍尔（风格）的艺术市场。
如果持有这种观点，在任何案件中考量第四项因素时，最后都会得出有利于侵权人的结果。
而在举证责任的分配上，我们认为原审法院也存在错误。
诚然，根据之前的司法判例（如Hathitrust案），原作品权利人应当就“相关市场”承担举证责任，但我们从未指令原作权利人就“相关市场遭受的实质性损害”承担举证责任。
合理使用虽然是一种肯定性辩护主张（affirmative defense),故主张人（也就是本案中的安迪沃霍尔）应当对没有“与相关市场发生竞争”这节事实承担举证责任。见Infinity Broadcast Corp. v. Kirkwood案 “Since fair use is an affirmative defense, its proponent would have difficulty carrying the burden of demonstrating fair use without favorable evidence about relevant markets.”
在本案中，毫无争议的是安迪沃霍尔基金、Lynn Goldsmith均分别把自己的作品授权给了相关的杂志使用，诚如Lynn Goldsmith所言，这两类作品都是以传奇摇滚歌手Prince作为人物所创作的，在一定程度上具有重叠的客户群体。
根据Carious案，如果被控侵权行为所针对的目标群体、侵权作品的内容与原作相同，那么这种行为将被认定为侵占了原作品的相关市场。
此外，安迪沃霍尔将Prince Series系列作品进行广泛展览和复制，这对Lynn Goldsmith的不利影响也是不言而喻的。
目前，将以音乐艺术家作为对象的摄影作品进行广泛商业授权是一个巨大的市场（包括其衍生品市场），如果未经摄影作品的权利人许可就可以使用，则会严重危害到这个市场。
从上述分析来看，我们认为第四要素的适用结果仍然是对Lynn Goldsmith有利的。
作者观察
根据美国《版权法》101条，演绎作品是指：“基于一个或多个已有作品而创作完成的作品，例如译文、音乐改编、改编成戏剧、小说、电影版本、录音作品、艺术复制、节本、缩写本或任何其他形式的作品，可以重铸、转换或改编。”
创造演绎作品需获得原作者的授权许可。而作为版权法的例外情况，转换性使用无需获得原作者的授权，这是两者的本质区别。
“取代原作品创作的对象，或者添加一些新的东西，具有进一步的目的或不同的特征，用新的表达、意义或信息改变了第一个作品”—转换性使用
