走向虚拟的艺术—NFT的法律性质与合规初探
作为虚拟资产世界里的“新宠”，NFT最近已经成为数字经济领域内高频热词。根据NFT交易与市场平台的网站NonFungible.com最新报告显示，今年第一季度NFT销售额突破20亿美元，比上一季度狂增至少20倍。这还不包括在一季度内NBA Top Shot高达4.72亿美元的交易额，以及Beeple的《每一天：前5000天》6900万美元的交易额。
Beeple的《每一天：前5000天》
2021年3月，专注于NFT的JUST NFT基金在伦敦佳士得20世纪艺术晚拍中以2000万美元(1.3亿人民币)和200万美元(1300万人民币)的价格，分别拍下毕加索的《戴项链的躺卧裸女》和安迪·沃霍尔的《三幅自画像》。2021年5月，JUST NFT基金以95万美元(600万人民币)的价格拍得Beeple的一套NFT作品，包含5幅NFT艺术品(《ABUNDANCE》，《GIGACHAD》，《REBIRTH》，《BIOLOGICAL COLLECTIBLE》，《JANUARY 1ST，2021》)和对应的5件NFT实物。
1.何为NFT
NFT是英文Non-Fungible Tokens的缩写，中文的翻译名为“非同质化代币”。NFT具有不可拆分且具有独一无二的属性，即每个NFT的最小单位为1，不同于很多数字货币，不可拆分为小数。这种特性使得它可以和现实世界中的一些商品绑定，绑定之后这些商品也具有了独一无二“编号”，可被追踪，本质可以理解为将本是现实社会里面的物品施加加密数字化的一种权益凭证。
NFT目前最常用的场景是游戏、艺术品、身份认证等。简言之，NFT是一种可以代表有形或者无形物品的数字资产，每个NFT均与众不同，这是NFT区别于ECR20 Token（ERC20代币）的一个典型特征，绝大数的NFT是通过ERC-721或者ERXC-1155创建的。
本篇文章的重点不在NFT对于不同场景的商业价值和意义，仅就NFT项目本身性质和在目前法律框架下可能存在的合规风险做简单的梳理。
2.NFT在目前中国法律体系下的性质
NFT作为锚定现实社会真实作品（有形或无形）或者物品的数字权益凭证，我们可以认为NFT在中国现行法律体系下具有财产属性。《民法典》第一百二十七条规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。这是中国第一次在法律的层面上提及网络虚拟财产。《民法典》的第二百六十六条规定：私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。第二百六十七条规定：私人的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏。《最高人民法院、国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见（法发〔2020〕25号）》，加强对数字货币、网络虚拟财产、数据等新型权益的保护，充分发挥司法裁判对产权保护的价值引领作用。在没有进一步的明确法律规定，对NTF作出定性的前提下，目前合法取得的NFT是受法律保护的。
3.各法域目前对于NFT所持的监管态度
美国的监管。SEC委员Hester Peirce曾在公开场合发表讲话“由于NFT是不可替代的，因此通常情况下它不会符合证券的定义，但一些可以拆分的NFT在某些情况下（比如出售一个价值不菲的NFT的部分权益）可能被视为未注册的证券（fractionalized NFTs, i.e. selling partial interest in a single, expensive NFT, could run the risk of being unregistered securities.）”。[ https://decrypt.co/62989/sec-hester-peirce-nfts]
尽管目前SEC的态度不会将所有NFT都认定为证券，但很可能某些符合特定条件的NFT会被视为证券。如果NFT对应的是一件独特的数字艺术品、收藏品或游戏道具，可以有效地作为区块链的真实性证明，那么这种NFT大概率是安全的。换言之，如果NFT是将现实中所指代的物品附加虚拟属性，以这种虚拟属性和物品本身的价值影响NFT的价值，这种NFT基本就是安全的。但是，如果向公众提供NFT并承诺其具有流动性及发行人会提供其他服务以此来增加NFT的价值，即满足Howey Test就会被认定为证券性质的代币，此类NFT可能会被认定本质为投资性质，只是披上了一层虚拟属性的外衣，进而进一步认定成为证券。
2021年5月，美国财政部官方发布消息，要求美国境内超过一万美元的加密数字货币交易需要向美国国税局（IRS）报告。该机构表示：“加密货币的使用已经为众多违法行为，包括偷税漏税行为提供了良好的途径。这也是为何美国总统提议为国税局提供更多的资源支持，来应对加密货币交易的增长。”从这种态度来看，美国的监管态度很可能将虚拟财产定性作为特殊等价物进行处理，在交换过程中参照美元交易进行征税和报备。
欧盟的监管。在2020年10月，欧盟就开始酝酿提出《虚拟资产监管法规》（Regulation on Markets in Crypto-assets, MiCAR），为加密资产提供法律确定性，旨在于2024年之前在全欧盟范围内出台统一的虚拟资产监管牌照。大部分的NFT应用，如艺术品、无形资产等，都属于MiCAR中规定的商品（commodities），因此未来也会面临MiCAR的监管。
英国的监管。在英国，目前尚无正式的HMRC（HM Revenue and Customs)指引和规定NFT在英国的税收法律地位。但是在未来的变化中，可以预计英国会参考欧盟的政策，将NFT至少作为一种可征税的资产，产生资本利得税和遗产税的。现有的HMRC仅仅明确适用于包括比特币在内的同质化代币。面对NFT资产或者其他代币化资产，HMRC还没有相对明确的定性和管理。
新加坡的监管。一直以来，新加坡以其灵活的监管政策，成为全球领先的区块链中心。目前为止，新加坡并没有明确的法律指引规定NFT。但是，如果NFT产品并非挂钩实物而本质为投资属性，那么就会被认定为证券，要受到新加坡金管局Monetary Authority of Singapore (MAS) 的监管，其交易过程也要符合AML/CFT的各种要求。
香港的监管。2018年11月，香港证监会发布《有关针对虚拟资产投资组合的管理公司、基金分销商及交易平台营运者的监管框架的声明》，针对加密货币等虚拟资产投资发布新规。强调需申请第1和第9类牌照，用户需是专业投资者，新上架ICO代币需运营12个月或已开始盈利，需为用户虚拟资产购买保险等。此后在2019年10月，香港证监会出台了《适用于管理投资于虚拟资产的投资组合的持牌法团的标准条款及条件》，从虚拟资产基金管理公司的角度，提出了公司资质、风险管理、合规审计、打击洗钱和反恐的具体要求。香港这种稍显温和的监管政策，吸引了不少虚拟财产的投资，甚至还有不少交易所直接将总部迁至香港。可以看出，香港作为全球金融中心，对于这种新型资产的监管是相当的宽松和细化，在鼓励合规发展的同时，也谨慎地在追寻监管之道。根据香港现有立法的模式和态度，香港监管机构需要解决的的问题是如何在合规监管与鼓励发展之前取得平衡，形成客观的治理思路。
4.发行NFT是否属于中国法律体系下禁止的ICO项目
NFT项目应被归属于新消费领域，本质上为通过数字加密形式来购买现实商品的一种消费行为，和ICO带有金融融资属性的代币发行有着本质的区别。真实发行的NFT是一种存在财产属性的虚拟权属凭证，其不可拆分的属性使其和ICO的逻辑相去甚远。
但是，如果项目方或权利方将NFT做零碎化切割或“分段式”交易，则有代币发行融资之嫌。根据现有的监管文件（例如九四公告），无论是产品类项目ICO、收益类项目ICO、基金份额类项目的ICO、股权类ICO，本质上都是将可拆分的虚拟财产、商品进行拆分分摊给投资者的手中，通过价值附加和变动呈现出证券性质。所以在NFT项目合规过程中，了解项目的运行模式，避免项目出现分割分段可能是避开ICO风险的重中之重。同时，发行人对于项目的信息披露及平台的监管报备也是避免NFT项目涉嫌ICO风险的重要解决办法。
5.如何合规地运营NFT项目
在我国不能通过发行NFT实现融资目的，但在合规及存在真实项目（商品）的前提下发行NFT并未被法律所禁止。
我们认为NFT项目想要合规运营，需要遵循以下三条底线：
一、禁止直接挂钩法定货币，绝不能和法定货币进行双向兑换；
二、控制使用范围，使用范围须在平台内部。不同平台上参与交易的不同法人主体之间不能通用或者兑换，消费者之间也不能相互转让；
三、限制持有收益，token自身不可附加和产生任何利息。
NFT尽管是Non-fungible token，其本质上还是Token，所以即使满足前述的三条红线要求并不意味着项目就完全合规。项目合规需要考虑诸多前提，包括但不限于：不以融资为前提；能且仅能在发行方搭建的实际应用场景中进行使用且须具备一定意义；不能和法币或锚定法币的数字货币进行双向兑换；不能对该等代币承诺任何利息或收益回报等。
总体而言，作为运营NFT的项目企业，可重点关注的问题包括：
项目架构：NFT项目主体如何架构，注册地因素、股权架构及主要关联方、是否存在股权代持、认购权协议等协议安排；
核心技术及应用：项目核心底层技术、算法、可扩展性、安全性、隐私保护等；核心技术的应用场景等；
知识产权：知识产权开发或使用协议、商品本身知识产权来源合法性审查、权利人维权、商品本体灭失等；
业务模式合规性：是否存在违反适用法律的业务模式或融资模式（可能涉及多个法域）。
作者：张宇 高级合伙人 律师
