辨析农民工班组与实际施工人-从最高院一则判例开始

序言：

笔者最近看到一篇文章，题目为“最高院裁定：农民工班组不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款”。笔者点进去发现该篇文章误解了最高院判例精神，从而简单的得出上述结论，笔者希望在这里和大家一起分享，探讨农民工班组与实际施工人的关系。

一、关于该最高院判例的正确理解

案号：（2019）最高法民申5594号

法院观点：基于本案已经查明的事实，四海公司认可彭云瑞系挂靠其进行施工，彭云瑞是淮安明发商业广场项目的实际施工人；四海公司与彭云瑞是内部承包关系，乐殿平为彭云瑞承包施工的淮安明发商业广场C地块项目中的********泥水班组负责人；2017年1月10日彭云瑞签署的《淮安项目人工工资支付表》中确认应付乐殿平（班组）“1.2.3.6内外收尾工资”349849.50元，“2#1-3层点工工资”10000元，合计359849.50元；2016年11月15日，四海公司（甲方）与乐殿平（乙方）签订《协议书》，其中亦明确“鉴于彭云瑞未按照内部承包合同的约定履行相关的义务，甲方作为该项目的承建单位，现就内部承包人彭云瑞拖欠乙方劳务费用等事宜，经友好协商达成如下协议”。由此，乐殿平及其班组与彭云瑞之间形成劳务法律关系的事实清楚，乐殿平在本案中诉请支付的也是“劳务费359849.50元及利息”，申请再审中也认可拖欠的款项系“农民工工资”。故二审判决认定乐殿平与彭云瑞之间并非建设工程施工合同关系，将本案案由定为劳务合同纠纷，并无不当。彭云瑞拖欠乐殿平（班组）劳务费359849.50元事实清楚，四海公司作为案涉项目的承建单位，与乐殿平就彭云瑞拖欠前述劳务费等事宜签订《协议书》，二审判决据此认定四海公司系以债务加入的方式自愿承担彭云瑞拖欠乐殿平劳务费的偿付义务，有相应的理据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。

案件评析：请各位注意，最高院判定本案中乐殿平班组不属于实际施工人的关键，在于认定乐殿平与彭云瑞之间并非建设工程施工合同关系，乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，因此乐殿平并非实际施工人，这与乐殿平是否是“农民工班组”这一身份无关。

二、实际施工人定义

为了更好的说明这一问题，我们需要先明确实际施工人的含义。

“实际施工人”这一名词首次出现于是2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，《解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”直接采用了“实际施工人”这一名词。后最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中将其定义为：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”

部分地方高院对于实际施工人的规定如下：

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：为了有利地保护农民工合法权益，认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。

《山东高级人民法院民事审判工作会议纪要（2011年讨论稿）》规定：实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人等三类人，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。

山东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定：

“1、建立工程施工合同纠纷案件中，实践施工人如何认定？

实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。

辽宁省高级人民法院民一庭在《民事审判服务基层、服务群众热点、难点100题》规定：认定实际施工人主体地位，应按以下标准掌握：（1）实际施工人与发包人或承包人、分包人、转包人之间存在书面或口头形式的施工合同关系；（2）该施工合同属无效合同；（3）实际施工人实际进行了工程施工；（4）实际施工人在本工程项目施工中自负盈亏。具备上述四个标准的，可以认定其为实际施工人。

结合最高院和地方高院的司法解释，我们已经能够概括出实际施工人的含义，即“实际施工人”是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，其一般表现为违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。

那么，什么是农民工班组呢？

农民工班组是在劳动分工的基础上，把生产过程中相互协同的同工种工人、相近工种或不同工种工人组织在一起，从事施工活动的一种组织形式。简单来说，农民工班组只是一种组织形式，其本身并不带有特殊含义。

三、相关案例

我们要认识到，并非所有在施工现场发生的合同关系，都属于民法典规定的建设工程合同关系，这其中最主要的，就是承包人与班组之间发生的雇佣关系，如果承包人在市场上雇佣农民工班组从事零星工作，在承包人和农民工班组之间成立的是劳务关系，而并非分包、转包关系。换句话说，如果承包人将施工工作或者需要资质的工作违法分包或转包给班组，这时农民工班组就属于法律上的“实际施工人”。我们也可以从案例中感受一下。

案例一：上海市第二中级人民法院 (2020)沪02民终10756号

相关事实：案外人雍某某向南京稼禾公司承包了星光耀广场南商业公共部位精装修工程。南京稼禾公司(甲方)与雍某某(乙方)签订《公司项目责任承包书》，约定甲方将工程项目交给乙方组织实施，由乙方出任工程项目经理，合同价款暂定为11，903，765元。嗣后，南京稼禾公司将涉案工程转包给上海嘉烜装饰工程设计有限公司。秦鹏负责涉案工程的钢架以及铝板安装。

秦鹏提供2016年10月25日其与南京稼禾建设工程有限公司星光耀广场南商业公共部位精装修项目部签订的《专业承包责任协议》，约定秦鹏承包星光耀广场南商业公共部位精装修工程中除木工、玻璃安装工施工区域外所有钢架以及铝板安装，工程总价暂定500，000元。秦鹏并提供2017年1月14日的《补充协议书》，2018年2月4日的《秦鹏班组工作量》及《工程量签证单》若干，证明双方结算的工程费用为765，007.06元，人工结算为75，340元。

法院观点：由于秦鹏作为承包方未具备相应资质，《专业承包责任协议》应属无效，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

案例二：江苏省南京市玄武区人民法院(2020)苏0102民初12073号

相关事实：孙广全承接了金元天甲公司发包的金元天甲楼房（位于南京市玄武区沧波门南街）的装修工程，孙广全承接工程后将水电部分交由原告施工，后原告组织人员进场施工至工程结束，现工程早己交付使用。截止2019年8月2日，原告与孙广全经结算，孙广全出具结账单，证明孙广全欠原告金元天甲项目的工程款285000元（结账单显示欠付金元天甲人工费27万元，加上原告垫资1.5万元，共计28.5万元）。原告认为，孙广全应当支付工程款，金元天甲公司应当在欠付工程款范围内承担连带付款责任，为维护原告的合法权益，特向工程所在地法院提起诉讼。

法院观点：本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高人民法院在(2019)最高法民申5594号民事裁定书中表达这样的观点：建设工程承包人与其雇佣的农民工(班组)之间系劳务法律关系，农民工(班组)作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非前述法律意义上的“实际施工人”，故农民工(班组)不适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工(班组)以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏事实基础和法律依据。本案中，孙广全雇佣原告从事水电施工，原告不属于前述法律意义上的“实际施工人”，孙广全与原告之间并非建设工程施工合同关系，而是劳务合同关系。

四、正确认识农民工班组与实际施工人

认定农民工班组是否属于实际施工人，或班组与分包、转包人之间是否属于劳务关系，最终还是要看工程实际施工情况。我们将农民工班组分为两种类型：一是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的班组，我们称其为“工程班组”；另一种是包工不包料，施工班组主要领取的是工资，承包人按日（月）支向班组支付工资，班组负责人不参与工程管理，我们称其为“劳务班组”。笔者认为“劳务班组”不属于法律意义上的“实际施工人”，“劳务班组”与承包人之间的纠纷属于劳务合同纠纷；而“工程班组”对某一部分工程包工包料，实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，班组成员仅接受班组负责人的管理，班组向分包、转包人交付工作成果并按照工程量结算和支付工程款，此时笔者认为“工程班组”属于法律意义上的“实际施工人”，其与承包人之间的纠纷属于建设工程合同纠纷。

本文作者：于智浡 律师

于智浡律师，复旦大学法律硕士，在建设工程及房地产领域拥有多年工作经验，其涉足的诉讼案件包括建筑工程施工合同纠纷、生产安全责任事故纠纷、银行金融及商事纠纷等，并曾为多个工程总承包项目提供非诉讼法律服务。执业以来先后为上海公路桥梁（集团）有限公司、上海隧道工程股份有限公司、金拱门（中国）有限公司、万科企业股份有限公司等数十家大型企业提供法律服务。