销售假包案件频发，试谈销售假冒注册商标的商品罪的刑事辩护

近日，上海警方破获一起特大假冒奢侈品案，涉案金额超亿元。其实，此类销售假包的犯罪行为近年来屡禁不止，且往往金额巨大。这一方面是因为老百姓腰包鼓了之后，对奢侈品的兴趣日益浓厚，让犯罪分子抓到了暴利的机会；另一方面也是因为我们对知识产权保护的意识还十分淡薄，对此类行为的刑事责任也欠缺了解。有鉴于此，本文试就销售假冒注册商标的商品行为的刑事责任及辩护作一探讨。

一、销售假冒注册商标的商品罪的入罪与定罪、量刑标准

1.该罪的入罪标准——销售金额、货值金额标准

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)销售金额在五万元以上的;(二)尚未销售，货值金额在十五万元以上的；(三)销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。

2.该罪的定罪标准——与销售伪劣产品罪、非法经营罪的竞合

销售假冒注册商标的商品意味着该产品至少是“伪”的产品，如果鉴定后认定不具备同类产品的基本使用功能的，则该产品是“劣”的产品，即在很多案件中，销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的产品罪属于想象竞合的罪名。对此，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。考虑到销售伪劣产品罪法定刑最高可以到无期徒刑，在销售金额达到50万元以上时，依据上述司法解释，有定罪为销售伪劣产品罪之虞。

特别的，当销售的产品为法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品时，则可能会产生销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪、非法经营罪三罪竞合的情况，此时，也应当从一重罪处罚。

3.该罪的量刑标准——“数额较大”与“数额巨大”，三年以下与三至七年

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定：销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

特别的，关于该罪名能否适用缓刑，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条做了明确规定，有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（1）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（2）不具有悔罪表现的；（3）拒不交出违法所得的；（4）其他不宜适用缓刑的情形。

二、销售假冒注册商标的商品罪的刑事辩护要点

1.辩护要点之一：行为人是否明知销售的产品为假冒注册商标的产品

要构成本罪，行为人应当明知销售的系假冒注册商标的商品，关于“明知”的认定，　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出了解释：

• 知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
• 因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
• 伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
• 其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

在辩护过程中，“明知”具有两层含义：首先行为人是否明知涉案商标为注册商标；其次行为人是否明知自己销售的是假冒产品。该辩护要点我们认为主要适用的场合为共同犯罪中或者单位犯罪中一般工作人员的出罪辩护，需要结合该工作人员的职位、工作内容、教育背景等进行判断。而对于销售的主要责任人员，利用该点出罪的可能性较小，尤其是在假冒奢侈品类产品的案件中更是如此。

2.辩护要点之二：销售金额的认定及既未遂问题

销售金额是本罪名入罪及量刑的主要标准，根据有关司法解释，“销售金额”是指“销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。”辩护人可以针对此点作无罪或罪轻辩护，尤其关注销售金额或货值金额的计算标准问题。

需要注意的是在尚未销售出去的情况下的既未遂问题。尚未销售，但货值金额在15万元以上的，依法达到了入罪标准，但此时需注意以下两个问题：其一，尚未销售是否等于犯罪未遂？其二，尚未销售是否意味着法定刑在3年以下，而无适用3至7年量刑档的可能？对此，笔者认为该罪为“销售假冒注册商标的商品罪”，销售完成则犯罪既遂，基于此，对未销售就被抓获的，该部分应当依法认定为犯罪未遂；若已销售金额未达到5万元，或者全部未销售，笔者认为在尚无法律规定以货值金额作为构成数额巨大的标准的情况下，不论货值金额为多少，均只能在三年以下一档量刑，且犯罪未遂。

3.辩护要点之三：是否构成单位犯罪

销售假冒注册商标的商品罪是否成立单位犯罪，可以参考《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以及最高院判例的有关规定，具体而言，以“单位名义”和“违法所得归单位所有”两个标准为核心，若销售公司存在下列情况，则本罪可能构成单位犯罪：（1）单位的决策机构按照单位的决策程序来决定实施相关违法销售的行为；（2）因销售行为所产生的非法收益归单位所有。

相反，若个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，亦或个人盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，则不以单位犯罪论处。

4.辩护要点之四：自然人共同犯罪中责任人员及各犯罪金额的认定

根据笔者对现有司法判例的总结，在本罪的共同犯罪中，除一般的负责人外，构成共同犯罪的还主要包括以下两类人员：（1）受雇佣销售假冒注册商标的商品的；（2）为他人销售假冒注册商标的商品而提供帮助的，例如提供存放地点，帮助购买假冒商品用于销售的。另一方面，对于共同犯罪中各犯罪人的犯罪金额应当以其各自销售的金额认定，但对于主犯，应当按照其参与的全部犯罪定罪处罚。在刑事辩护中，就具体的某个犯罪嫌疑人，应当对其是否构成共同犯罪、在共同犯罪中所起的作用以及犯罪数额进行重点辩护。

三、从立法层面谈对销售假冒注册商标的商品罪的几点思考

结合我国目前对销售假冒注册商标的商品罪的规制，笔者认为在立法层面，存在以下几点值得思考：

第一，“销售金额”及“货值金额”标准在假冒奢侈品犯罪中是否公平？

我国对于销售假冒注册商标的商品罪的主要入罪和量刑标准为“销售金额”标准，分别为5万元及25万元，但在假冒奢侈品犯罪中，由于此类商品单价高，销售极少数额的该商品，就很有可能达到了数额巨大的标准，从而应当在3至7年量刑，在无减轻情节的情况下，一般也无法再适用缓刑，在此种情况下，罪刑是否相适应有待考察。笔者认为，在“销售金额”标准外，还是应当回归到对客体的侵害程度以及社会危害性的大小的判断上，以针对个案作出更为公正的判决。

第二，在该罪的刑罚上，对于该罪客体的保护，经济刑或财产刑为主，人身刑为辅，同时结合打击面的扩大是否是一种可供尝试的路径？

笔者认为，本罪的犯罪人其主要犯罪动机是通过销售假冒注册商标的商品谋取暴利，在此之下，以更重的经济刑或财产刑对其予以处罚，同时辅以扩大打击面，达到大大提高犯罪的经济成本的目的，压缩此类行为的获利空间，是否能够从源头上更有效的抑制犯罪，进而更好的实现对客体的保护。也就是说，我们想要实现的是一种“低入罪门槛、高犯罪经济成本”的刑罚模式。笔者认为这一方面能够降低司法资源饱和的压力，另一方面，对本罪客体的保护也是更为高效的。

本文作者：                                 冯思华