私募股权投资基金排雷手册 (五)——私募股权投资基金爆雷后的危机处置

中国人民银行在《中国金融稳定报告（2019）》中充分肯定了私募股权投资基金在服务实体经济、推动供给侧结构性改革、解决中小企业融资难等方面发挥的重要作用。但私募股权投资基金在取得重要成绩的同时，由于行业发展历程短、法律监管尚未完善等原因，也成为了私募基金爆雷的“红区”。私募股权投资基金一旦爆雷牵动着地方政府、行业组织、监管机构以及无数投资人的心，如何在爆雷后通过合理的危机处置机制，最大化的维护投资人的合法权益，从而将爆雷引发的社会风险降至最低就显得至关重要。

在论述爆雷后的危机处置之前，首先应当明确，私募股权投资基金爆雷并不是私募股权投资基金构成刑事犯罪的标准，仍然需要实质性考察私募股权投资基金产品本身的金融逻辑和募集行为，不能“唯结果论”，以到期不能兑付倒推私募基金刑事违法。只有在明确这一点的情况下，才能更理性的看待私募股权投资基金爆雷后的危机处置机制。

一、在私募基金“爆雷潮”下，应避免形势政策超越罪刑法定原则，坚持以行政法前置处理为原则，由金融监管机构及行业监管组织作为前期负责人领导应对事宜，保持刑法谦抑性。

不论是私募基金还是前两年的网贷平台的爆雷都属于涉众型事件，为了维护社会稳定，避免群体性事件的发生，我们看到在网贷平台爆雷潮中，中后期的处置已经渐渐出现行政违法与刑事违法不分、“一锅端”的情形。我们认为，行政违法与刑事违法是有本质区别的，对于出现兑付危机的私募基金，由行政监管机关及行业组织首先予以领导处置，可以给一部分实质并未违反刑法的私募基金一个良性退出的机会，这也符合于最大化的保护投资人合法权益的根本原则。

因此，我们认为私募股权投资基金出现兑付危机后，应第一时间与证监会及中基协沟通，先由三方形成紧急应对小组，组织中介机构进行先期清查、盘点。

二、中介机构应尽早介入，在核实、审计私募基金情况后，尤其是剩余资产情况，协助私募基金拟定初步兑付方案，进而协调投资人与各方形成专项处置小组，最大化的保护投资人的合法权益。

应当注意的是，如果在中介组织的初步调查后，证监会及中基协认为私募基金存在违法犯罪的，应当及时联系刑事侦查司法机关，由刑事司法机关主导后续兑付工作，这是为了通过刑事强制措施，最大化的保存涉案资产，减小投资人的损失。

另一方面，基于私募基金爆雷与网贷平台爆雷具有一定的共性，私募基金在爆雷后的处置机制可以借鉴网贷平台的有关经验教训。例如，北京、上海、广州等地为应对网贷平台爆雷危机，先后出台了有关退出政策，具体如广东发布的《关于进一步做好网贷机构风险防范及稳妥退出工作的通知》、《深圳市互联网金融协会关于积极稳妥应对当前P2P行业流动性风险及做好退出工作的通知》，上海发布的《网络借贷管理实施办法征求稿》等。

三、鉴于私募股权投资基金的特点，募集的金额往往通过债权或股权的形式已投向其他领域，尤其是在“名股实债”的情况下，募集的资金存在明确的债务人。这就涉及刑民交叉的问题，处置小组应灵活运用民事诉讼及刑事追赃程序向债务人追索涉案财产。

实践中，由于刑事司法机关的早早介入，在已经立案的情况下，如果处置小组希望通过民事诉讼的方式向实际的债务人主张债权，则将面临“先刑后民”的问题，民事法院可能已案件已涉刑，或者涉案财产应由刑事追赃程序追缴等为由，对此类诉讼不予受理。而刑事追赃程序又十分漫长，使得投资人的利益在很长时间内难以得到解决，给社会的安定、和谐留下了隐患。因此，在查明债务人后，如何最高效、最大化的利用刑民事程序挽回损失就显得尤为重要。

四、我们建议在刑事立案后，对部分没有逃避侦查之危险的私募基金管理人的主要责任人员可以选择适用取保候审，继续由其在外参与兑付工作。

实践中，私募基金一旦爆雷，则基金的实际控制人、高管往往很快就会被采取刑事强制措施。但这样的结果是基金的运营将完全处于瘫痪的状态，即使有司法机关、监管机构、中介机构的参与，也将大大降低兑付的效果，而有条件的让了解基金情况的基金高管继续参与兑付工作，则可以继续发挥基金管理人的作用，这对兑付工作是大有裨益的，也可以节约司法资源，更高效的做好危机处置工作。

作者：冯思华