《新公司法》下如何认定公司高管的同业竞争行为？

2、保管公司的证照、公章等并且在大多数时候公司的用印申请或者其他材料审批均需要征得其认可；

3、结合公司业务模式，掌握公司的核心客户、供应商或技术信息、商业秘密；

4、对于公司的核心业务享有较大的职级并且享有相对应的报酬；

5、经常参与公司的股东会、董事会或其他会议并且发表意见，或者在公司较大的涉及人事、财务、业务文件上以负责人或者管理人等身份落款签字等。

6、在公司相关业务文件上签字如对外代表公司签订的合作合同、投资合同、公司财务审批表上签名等。

实务中，大多数法院也采纳形式+实质性标准来认定高管的身份：

在（2020）沪01民终9247号民事判决书为例，法院裁判观点认为“我国公司法中虽规定高级管理人员指公司的经理、副经理、财务负责人，但考虑到公司实际经营过程中，存在根据公司不同经营内容和需要，对于高级管理人员的名称存在不同称谓，故对高级管理人员的身份认定应当采取实质性认定的态度”。在该案件中虽然上海某公司未提供王某某担任高级管理人员的书面证据，但是存在以下情形：（1）王某某在申请资质证书过程中，以及证后例行监督检查过程中均作为负责人和代表签署了文件；（2）电脑中也储存了上海某公司客户、供应商的《公司更名通知函》等重要商业信息；（3）上海某公司为生产企业，王某某自认其为生产技术方面的负责人。综合以上因素，从而认定王某某为高级管理人员。

北京市第三中级人民法院在(2020)京03民终8429号损害公司利益责任纠纷一案中认为：穆某虽然并非哲某公司的工商登记的相关高级管理人员，但工商登记的本质系用于对外向社会公示公司内部管理结构和管理人员，登记内容不能作为认定人员任职情况唯一标准，本案系公司内部提起的对于高级管理人员损害公司利益责任的纠纷案件，故应当对穆某的个人身份及职务范围进行实质性审查来认定其是否符合高级管理人员的情况。

笔者认为，只要公司的董监高在任职期间，存在不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务即可构成侵权。因为随着经济社会发展，过于单一的业务往往无法满足客户和公司发展的需求，公司通常会提供多元化、一体化、系统化的业务，且公司在登记设立时的经营范围涵盖的项目众多、过于细化，故公司在实际经营过程中极有可能经营其营业执照所登记的经营范围之外的业务。因此作者认为在进行对这一要件的考察时，应当采取扩大解释，应该统筹考察公司形式经营范围、实质经营和两家公司的业务活动的竞争性等多方面来予以综合认定。

 （一）形式上的同类业务，即在工商登记信息中的经营范围，若形式上涉案公司的经营范围存在相同或相似情形，则应推定涉案公司存在竞争性，具体的举证责任由被告董监高承担，若其想证明涉案公司所经营业务范围并不存在冲突竞争性，且公司并无开展同业公司实际业务的计划，则需要拿出充分的证据。

（二） 实质经营活动以及竞争性是指，在实务中，很多公司在工商登记的范围外也会同时从事其他业务，此时我们不仅要通过对比两家公司的工商登记的经营范围来判断，还要结合两家企业的消费者群体、产品定位和类型、主营业务范围及对应的供应商、核心技术以及关联产品、产品销售区域、以及是否具有很强的替代性、竞争性，以及侵权人是否直接参与了或间接参与公司管理的相关证据、是否任职侵权公司担任某些职务等方面 认定是否构成同业竞争。

在上海市嘉定区人民法院（2020）沪0114民初15640号案件中法院认为：根据相关法律规定，公司高级管理人员指的是公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。根据汉某公司提供的公司内部的项目管理系统中记载的罗远某职务、罗远某多次代表汉某公司对外洽谈、签约以及罗远某在公安机关笔录中自认系汉某公司的项目经理等情况，一审法院认为，虽然汉某公司并无正式的任命罗远某为公司高级管理人员的书面文件，但事实上罗远某享有对汉呈公司经营管理权，应当视为公司的高级管理人员。罗远某虽然在工商登记上为公司的监事，但其行使的权利并不属于监事的范畴，故对于罗远某所述其系公司监事，不属于公司高级管理人员的意见，一审法院不予采信。

上海市第一中级人民法院 （2020）沪01民终9247号案件中法院认为：1.在案证据显示，德某实业的《消防产品认证证书》变更至申某公司名下的手续由王某某负责办理，王某某曾作为德某实业的负责人在相关部门对德某实业的检查文件上签字，王某某没有提供证据证明其实施的上述行为依据的是德某实业的授权，而非履行其高管职权。2.在某某的个人电脑里储存了德某实业通知其公司客户、供应商的公司更名通知函，同时王某某自认其负责德某实业的生产技术，故本院认为王某某实际掌握了德某实业的生产销售等方面的重要资料。3.在邓某某二审提供的德某实业工资表中记载王某某的职务为经理，而两上诉人对此项记载内容并未作出合理解释。基于此，本院认为王某某应认定是德盾实业的高级管理人员，王某某属于公司归入权的行使对象。王某某认为其非德某实业高管，不负有对德某实业的竞业限制义务，与事实不符，本院不予采信。

在上海市浦东新区人民法院在(2023)沪0115民初92915号损害公司利益责任纠纷一案中认为：被告李某1主张《5月12日协议》的签署证明凌某代表某某公司1对某某公司2同业经营和李某1对诺维账户管理处分的知悉且认可。凌某已通过签署《5月12日协议》的方式对某某公司2此前（应回溯至2022年6月某某公司2成立）和以后全部的同业经营行为（包括但不限于与上汽大通）表示了认可。本院认为《5月12日协议》的签约主体系原告某某公司1的两名自然人股东，并不包括某某公司1。且该协议内容系两名股东之间就公司现有财产的清算事宜达成的补充协议，并未涉及某某公司1可能获得的损害赔偿的处理。本案的原告是某某公司1，现有证据无法证明某某公司1已经明确放弃追究两名被告可能承担的损害赔偿责任，本院对被告李某1的该项主张不予认可。（被告要举证原告认可其经营同类业务的行为）

上海市第二中级人民法院在（2016）沪02民再26号案件中认为：蔡某、俞某作为胶某公司的管理人员，不能提供胶某公司股东曾经召开股东会并同意其自营或者为他人经营与胶某公司同类业务的证据，亦无证据证明蔡某和俞某与梁某达成解散公司双方各自设立公司经营的口头协议。蔡某、俞某在胶力某公司经营与胶某公司同类业务，属于利用职务便利为自己或者他人谋取属于胶某公司的商业机会，构成对胶某公司的侵害，违反竞业禁止义务。

我们需要注意的是：知晓其经营同类业务的主体为公司（或公司全体股东），只有公司一两位股东知晓并不能直接推定公司知晓，也不构成公司同意；而且仅仅是知晓、知情其经营同类业务并不代表同意，需要被告进一步论证被告董监高若无法拿出充分证据证明原告同意其经营行为，则要承担相应侵权责任。

（一）董监高从同业公司获得利润差额；

（二）侵权人的劳动报酬、奖金、分红、项目佣金以及预期利益等

（三）侵权行为的持续时间、同业公司前后的营业收入、经营情况以及行业平均利润率；

 （四）同业公司利润对应该高管所持股权折算的金额归入；

（五）被侵权公司因侵权人行为造成的营业收入下降差额等。

 由于本案属于侵权类型案件，所以对于公司行使归入权后如何主张侵权人的侵权行为给公司造成的损失即赔偿范围时，往往处于举证不足的劣势，所以实务中大部分法院都会在结合原被告双方举证的基础上，进行酌定裁判。

在上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初19312号案件中法院认为综合考虑邓某、王某侵权行为的性质、侵权的持续时间、三名原审第三人的经营情况、行业平均利润率等，本院酌情确定邓某、王某向德某实业偿付的收入金额为185万元。

在上海市虹口区人民法院 （2019）沪0109民初19416号案件中法院亦认为：原告在本案中对于被告篡夺原告的商业机会，损害原告的利益，未能进行有力举证，无法证明从原告处退学的学生均进入了被告开设的培训点进行培训，故原告以其自制的学员退费记录要求被告赔偿损失320,553.74元，缺乏事实依据及因果关系，本院难予支持。被告在审理过程中拒不提供以原告名义在金某大厦店、大某广场店开设培训点的经营情况的相应证据，导致本院无从核实被告经营状况。故本院结合查明的事实及现有证据，综合参考原告公司经营情况、被告持股比例及劳务付出，酌情判处被告赔偿原告4万元。

    综上，笔者认为由于我国现行公司立法仅对董监高信义义务所包含的忠实义务和勤勉义务作了原则性规定，并无细化的可资操作的侵权判定标准，因为公司董、监、高身份的特殊性，其利用关联关系损害公司利益一般都具有隐蔽性，表面上也大多采取了合理合法的形式。因而导致实务中不同法院的自由裁量标准具有极大的差异，大多数被侵权方由于证据规则的限制，无法证明侵权行为与公司受到损失之间具有因果关系、无法搜集到侵权人在同业公司处获得的相关收入、报酬等数据因举证不足而导致败诉。因此笔者认为对于该类案件的处理，应对公司董事、监事、高级管理人员提供的证据进行全面性、实质性审查，对其损害行为综合予以认定。