建设项目环境保护“三同时”制度与未验先投行为认定

二 、“三同时”制度的要件，建设项目内涵，责任主体分析（建设单位与生产经营者 ），规范对象，管理目录分析，目录外分析，配套环保设施分析，设计、施工、投产使用，时间维度，验收、自主验收要件分析，竣工验收与环保设备验收，土建与设备安装施工，未批先建关联

三 、未验先投行为认定。八行为，例外试生产，验收期，行政处罚分析，罚款，双罚制，裁量，连续罚，停产，关停。未批先建、未验先投，无证排污，超标排污竞合。

四 、不足公报内容，改进意见。自主验收，验收后污染。环境影响后评价。

三同时制度主要规范的是名录中的项目中配套环境保护设施的设计、施工和验收。“环境保护设施是指防治环境污染和生态破坏以及开展环境监测所需的装置、设备和工程设施等。”因此，在该类项目中的验收和使用以及设计施工包含两部份即主体和配套的环境保护设施。此处的主体与建筑项目中的主体工程并不以完全一致。该条例和名录中所规定的建设项目与建筑项目并不完全一致。建设项目是有多重含义、多个行业、多重种类的更宽泛的概念。名录中相当部分的建设项目并不包括建设项目的建筑主体、土建工程等的审查。三同时制度规定的主体也是相对概念，是相对于配套的环保设施而言，生产创造产品的设备即为主体。对于建设项目三同时制度中主体工程和配套的环保设施的区分是科学认定三同时制度责任主体的关键。

案例：上海驰瀛电器有限公司与上海市崇明区生态环境局环保行政诉讼案  (2020)沪01行终203号  

上诉人提供了《租赁协议书》、《证明材料》等证据试图证明其自2011年搬入现生产地点后未对厂房进行扩建、整改及增添设施。该条例第十五条规定中的“建设项目”应当理解为新建、改建、扩建或者安装大型设备的项目。法院认为，本院认为，在法律、行政法规对建设项目的内涵没有作出直接、明确规定的情况下，应当结合法律、行政法规的立法目的和相关法律体系的制度构架来理解法律术语的含义。根据《建设项目环境保护管理条例》第一条的规定，该条例的立法目的是为了防止建设项目产生新的污染、破坏生态环境。根据该条例第七条的规定，国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境保护实行分类管理，并授权国务院环境保护行政主管部门在组织专家进行论证和征求有关部门、行业协会、企事业单位、公众等意见的基础上制定并公布《管理名录》。上诉人所从事的电流互感器生产属于《管理名录》中所列的“电气机械及器材制造”项目，且该《管理名录》中所列项目不仅仅限于建筑物的新建、改建、扩建或安装大型设备，因此，上诉人的主张不能成立，被上诉人崇明环境局认定上诉人所从事的电流互感器生产属于建设项目，认定事实清楚，适用法律正确。因此，法庭认定上诉人是该建设项目三同时制度的责任主体，而非厂房所有者。

违反三同时制度往往简化表述为“未验先投”，该表述也反应了违反三同时制度的最典型的行为就是在配套的环保设施未与主体工程同时验收的情况下就投入生产或者使用。生产的合法性就取决于验收的完成。无论何种原因，配套的环保设施未验收的，主体工程，生产设备即投入使用或者生产即为非法，“未验先投”的违法行为和责任就是成立的。如果配套的环保设施与主体工程同时验收且均合格，再开始生产或者使用的，即为符合三同时制度。即使在使用或者生产过程中发生污染事件或者停止，废置配套的环保设施，三同时的相关规定已然不能作为查处该行为的法律依据。未验收即投入生产并不必然导致污染物超标或者必然造成污染事故，破坏生态。“未验先投”行为与后续的污染事件和行为是独立的两种违法行为各自成立相应的责任，并不存在竞合关系。依照该条例“未验先投”包括“配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，”对“未验先投”行为进行处罚是基于环境保护的预防原则，该种行为是作为单纯违反管理规范并不要求存在实害结果。不同于“未批先建”行为，“未验先投”是一种持续行为始终处于违法状态，只要建设项目未验收即投产的责任即成立直至验收合格时止。这涉及对“未验先投”违法行为的行政处罚时效问题。环保部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》规定“建设项目违反环保设施“三同时”验收制度投入生产或者使用期间，由于违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为一直处于连续或者继续状态，因此，即使“未批先建”违法行为已超过二年行政处罚追溯期限，环保部门仍可以对违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为依法作出处罚，不受“未批先建”违法行为行政处罚追溯期限的影响。”

比如：环保部《建设项目竣工环境保护验收暂行办法》第五条 建设项目竣工后，建设单位应当如实查验、监测、记载建设项目环境保护设施的建设和调试情况，编制验收监测（调查）报告。以排放污染物为主的建设项目，参照《建设项目竣工环境保护 验收技术指南 污染影响类》编制验收监测报告；主要对生态造成影 响的建设项目，按照《建设项目竣工环境保护验收技术规范 生态影 响类》编制验收调查报告；火力发电、石油炼制、水利水电、核与 辐射等已发布行业验收技术规范的建设项目，按照该行业验收技术规范编制验收监测报告或者验收调查报告。已经或仍在指定具体的相关规范《建设项目竣工环境保护验收技术规范 医疗机构》、《建设项目竣工环境保护验收技术规范 涤纶》（HJ 790－2016）、《建设项目竣工环境保护验收技术规范 粘胶纤维》（HJ 791－2016）、《建设项目竣工环境保护验收技术规范 制药》（HJ 792－2016）、建设项目竣工环境保护验收技术规范 电解铝（HJ/T254—2006）、建设项目竣工环境保护验收技术规范　火力发电厂（HJ/T255—2006）、建设项目竣工环境保护验收技术规范 水泥制造（HJ/T256—2006）等

环境保护设施与主体工程同时“验收合格”，主体工程才可以投入生产使用，“验收合格”就是区分“未验先投”违反建设项目环境保护规定还是违反其他排污许可，超标，超量排放和监管法规的关键依据。也就是说，“验收合格”合法有效的话，即使后续生产过程中产生超标，超量，或者不按规范运行甚至废置环保设施，仍不会依据《建设项目环境保护条例》第二十三条的规定认定为“未验先投”而给予行政处罚。“验收合格”的实质标准为环保设施可保证主体工程持续稳定的排放符合国家和地方标准。该验收标准是指在验收期间符合即可认定合格，但是如果环保设备运行不稳定，验收期过后又不达标。即该实质标准具有不可重复性。此时，环保部门进行事后监管发现不合格的情形，是否影响对“验收合格”的确认？2017年之前，按照98年的《建设项目环境保护条例》规定由环保部门负责验收，确认验收合格后，建设单位既不存在未验先投的情形了。此种事前监管方式，“先买票，后上车”的模式能保证环保设施建设到位，运行正常。新《建设项目环境保护条例》实行环保设施由建设单位自主验收，那么“验收合格”的确认权是否就给了建设单位呢？为提高对建设单位自主验收合法合规的有效监管和甄别自主验收弄虚作假行为，环保部出台《关于进一步完善建设项目环境保护“三同时”及竣工环境保护自主验收监管工作机制的意见》基本思路是以可见的过程和程序保证不可重复的验收数据的真实性。正如文件表述的“借助第三方力量，从专业角度对建设项目工程内容以及生态环保措施的批建一致性、达标排放的技术可达性、生态环境影响的可控性进行评判，为精准发现环境违法问题提供技术支持。”比如，优化信息共享机制、完善公众参与机制、依托信息化平台。“充分运用全国建设项目环评统一申报和审批系统、全国排污许可证管理信息平台、全国建设项目竣工验收信息系统等相关数据平台，系统梳理建设单位填报信息和属地生态环境部门监管信息，跟踪掌握建设项目建设、投产、验收进度。不断强化数据分析，探索建立源头异常发现、问题初步识别、检查需求推送的智能模型，精准、高效地开展“三同时”及自主验收监督检查。”

主管部门对于严重违反三同时制度的集中行为明确列为不可通过验收的行为基本是遵循以过程确认结果的思路。环保部《建设项目竣工环境保护验收暂行办法 》第八条规定 建设项目环境保护设施存在下列情形之一的，建设单位不得提出验收合格的意见：（一）未按环境影响报告书（表）及其审批部门审批决定要求 建成环境保护设施，或者环境保护设施不能与主体工程同时投产或 者使用的；（二）污染物排放不符合国家和地方相关标准、环境影响报告 书（表）及其审批部门审批决定或者重点污染物排放总量控制指标 要求的；（三）环境影响报告书（表）经批准后，该建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施 发生重大变动，建设单位未重新报批环境影响报告书（表）或者环 境影响报告书（表）未经批准的；（四）建设过程中造成重大环境污染未治理完成，或者造成重 大生态破坏未恢复的；五）纳入排污许可管理的建设项目，无证排污或者不按证排 污的；（六）分期建设、分期投入生产或者使用依法应当分期验收的 建设项目，其分期建设、分期投入生产或者使用的环境保护设施防 治环境污染和生态破坏的能力不能满足其相应主体工程需要的；（七）建设单位因该建设项目违反国家和地方环境保护法律法 规受到处罚，被责令改正，尚未改正完成的；（八）验收报告的基础资料数据明显不实，内容存在重大缺项、 遗漏，或者验收结论不明确、不合理的；（九）其他环境保护法律法规规章等规定不得通过环境保护验收的。

根据事后监管的结论认定建设单位自主验收合格是错误的，可以直接认定“未验先投”而予以处罚吗？验收程序不规范，标准适用错误，验收报告不完整等可以认定弄虚作假吗？建设单位和第三方存在验收能力参差不齐问题是客观存在的事实，对于超过自身能力的义务的履行是否科以法律责任？因此，对于此问题的回答应当具体情况具体分析而不应一刀切地予以处罚。

需要明确的是，“未验先投”行为只存在于合格验收之前，合同验收之后即使发生污染或者环境防止设施停止运转，闲置甚至拆除等均不符合“未验先投”的行为要件，不应依据“未验先投”的法律法规进行处罚或者认定。对于自主验收弄虚作假的或者不规范的“假合格”的辨别，确认“未验先投”只能发生在事后监管中，

环保部《建设项目竣工环境保护验收暂行办法 》提到两个可以豁免“未验先投”的情形，“调试期”和“验收期”。建设项目的主体工程设备和配套的环保设施的验收是一个过程，并不是一开机就可以得出是否合格的结论。在符合这两种情形的条件和程序下，在配套环保设备已建成但未验收合格的情况下，建设项目的主体工程设备可以进行生产和使用。但是在“调试期”和“验收期”两种情形下的生产也要保证不发生污染事件，“应当确保调试期间污染物排放符合国家和地方有关污染物排放标准和排污许可等相关管理规定”。出于预防污染而设计的“三同时”制度与排污许可原则相互衔接，体现环境污染的综合治理原则。因此，“调试期”和“验收期”虽然允许在建设项目配套环境治理措施未验收通过的情况下，可以与主体工程运行，并不代表可以任意排污，甚至超标，超量排污。

关于“调试期”《办法》第六条 需要对建设项目配套建设的环境保护设施进行调试的，建设单位应当确保调试期间污染物排放符合国家和地方有关污染物排放标准和排污许可等相关管理规定。调试期间，建设单位应当对环境保护设施运行情况和建设项目 对环境的影响进行监测。验收监测应当在确保主体工程调试工况稳定、环境保护设施运行正常的情况下进行，并如实记录监测时的实际工况。关于“验收期”《办法》第十二条 除需要取得排污许可证的水和大气污染防治设施外，其他环境保护设施的验收期限一般不超过 3 个月；需要对该类 环境保护设施进行调试或者整改的，验收期限可以适当延期，但最长不超过12个月。验收期限是指自建设项目环境保护设施竣工之日起至建设单位向社会公开验收报告之日止的时间。鉴于2017年对原《建设项目环境保护条例》进行了修订，新《条例》取消了“试生产”制度。所以为准确理解“调试期”和“验收期”仍有必要简单介绍一下“试生产”制度。98年《建设项目环境保护条例》第18、19、20条规定了的建设项目在试生产期间应当“主体工程同时投入试运行”，“应当对环境保护设施运行情况和建设项目对环境的影响进行监测”，“应当自建设项目投入试生产之日起３个月内，向审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门，申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。”相比较《建设项目竣工环境保护验收暂行办法 》“调试期”和“验收期”的规定，“试生产”期间对于虽然环保设施同时运行，但是造成超标排放污染物的并没有规定，对于排污许可证也没有明确。在此种情况下，对于试生产期间超标排污的往往无法规制，给相关建设单位以可乘之机，造成“久试不验”，借“试生产”之名，行“长期排污”之实。