人民法院案例库已正式上线并向社会开放，经笔者检索，首批上线案例中有9件与跨境融资有关的纠纷案件。跨境融资纠纷案件中，既有关于案件管辖、准据法适用、认可执行和诉讼交错的程序性问题，同时行为主体权利能力的认定、维好协议及差额补足函的性质与效力、独立保函信用证的操作规则等实体性问题常会成为案件的争议焦点。笔者对该9件案例进行了检索整理，并从案件背景及实务建议角度进行解读。
参考案例：某国际金融产品（新加坡）有限公司诉香港某甲公司等质押合同纠纷案，上海市第二中级人民法院（2021）沪02民初10号民事判决（2022年12月8日一审）裁判要旨：1.境外公司以其持有的外商投资企业股权为出质标的，双方就质押合同效力产生争议的，因涉及公司权利能力、行为能力、组织机构等主体因素的认定，应以公司登记地法律为准据法进行审查。2.除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，一方当事人仅以境外公司出质外商投资企业股权未经外商投资企业董事会决议、中方股东同意或行政机关核准、登记、备案为由，主张股权质押合同无效的，人民法院不予支持。律师解读：
该案股权质押合同约定适用中国法律，股权质押标的企业为中国公司，出质人为两家注册在香港的公司。香港公司在诉讼中抗辩，其对外提供担保须经公司决议机关同意后执行，但某新加坡公司对此未予以审查，依法应认定为无效。
目前我国现行法律对国内公司提供担保遵循“凡担保必决议”的原则，即除例外情形外，公司担保未经有效决议的，担保将归为无效。这与其他地区公司担保制度有较大差异，如《香港公司条例》并未就公司向其他主体提供担保需进行内部决议存在相关规定，亦未有相关法律要求担保合同相对方在签署合同时履行任何审查义务。
该案例明确对公司担保行为能力的认定，无论担保合同本身约定适用何等准据法，均应以公司登记地法律为准据法进行审查。公司的权利行为能力本身系根据其所属地法律赋予产生，按此标准审查符合国际惯例和诚实信用原则。但这也提醒合同当事人在签署涉外合同时，对于境外主体订立合同的行为能力予以充分关注，并且需要依据境外主体所属地法律进行判断。
二、涉维好协议之香港特别行政区法院判决在内地申请认可和执行的认定标准
参考案例：某基金SPC-某基金SP申请认可和执行香港特别行政区法院民事判决案，上海金融法院（2019）沪74认港1号民事裁定（2020年10月30日一审）裁判要旨：1.案涉判决虽然为缺席判决，但被申请人未在合理期限内寻求司法救济，属于香港特别行政区法院之具有执行力的终审判决；2.内地法律关于《维好协议》性质及效力的实体判断不能简单作为认可和执行香港特别行政区判决是否违反内地社会公共利益的认定标准。律师解读：
本案中由上海某国际集团有限公司向某基金SPC-某基金SP出具《维好协议》，某基金SPC-某基金SP就《维好协议》在香港取得生效判决后向内地法院申请任何和执行。上海某国际集团主要抗辩香港法院作出判决未经合法传唤，以及香港法院判决损害社会公共利益，具体表现在违反内地担保法及外汇管理的相关规定。
就是否经合法传唤问题，上海金融法院查明了香港地区《高等法院规则》《公司条例》关于送达详细规定，香港特别行政区高等法院审理期间某基金SPC-某基金SP律师向法院提交的宣誓书等，并解释了香港特别行政区高等法院的合法送达过程。故上海某国际集团有限公司关于其未获合法传唤的理由，不能成立。
就是否损害社会公共利益的问题，上海金融法院认为在认可其他地区法院判决时应严格把握“社会公共利益”的条件和内容。《维好协议》约定适用香港法律，故不能以内地法律关于《维好协议》性质及效力的实体判断作为认可和执行该香港特别行政区判决是否违反内地社会公共利益的认定标准，而只应考量认可和执行相关判决的结果是否有悖于本案审理之时的公共利益。
也就是说，协议的性质效力与我国法律不相符并不必然意味着损害我国社会公共利益。社会公共利益的认定标准与协议性质效力的实体判断不同，如果本案《维好协议》直接在内地法院诉讼，根据上文案例一的裁判要旨，若以国内法律审查《维好协议》的性质及上海某国际集团有限公司出具该协议的行为能力问题，某基金SPC-某基金SP就可能面临较高的诉讼风险。从这个角度而言，在部分情形下确需斟酌向内地法院申请认可和执行境外法院判决，还是直接向内地法院提起诉讼两种不同的路径。
参考案例：某某有限公司诉中国某某集团股份公司合同纠纷案，北京市第四中级人民法院（2019）京04民初935号民事裁定（2019年12月20日一审），北京市高级人民法院（2020）京民终321号民事裁定（2020年10月9日二审），最高人民法院（2021）最高法民再277号民事裁定（2023年4月25日再审）裁判要旨：人民法院判断当事人的管辖约定是否构成不对称管辖，应当以双方明确、清晰的意思表示为前提，不能推定当事人约定了不对等的诉讼权利义务。换言之，只有当事人明确约定一方只能选择某一特定法院起诉、而另一方则有权在多个法院中选择某一法院起诉的，人民法院才能认定当事人之间约定了不对称管辖条款。律师解读：非对称管辖条款在跨境交易协议中并不少见，本案的特点在于从协议文义上明确约定了债券发行人和保证人同意和接受由香港法院专属管辖。但某某有限公司作为债券持有人的受托人，就其发起的诉讼，并未明确可以不受专属管辖限制，也未明确其可以选择某一地区的法院起诉。
对于不对称管辖条款这一跨境交易中的特殊条款，该案要求必须明确约定，且具有清晰的意思表示，不能以推定的方式认定不对称管辖条款。
参考案例：某外国公司诉陈某、苏某保证合同纠纷案，山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民初961号民事裁定（2021年12月29日一审），山东省高级人民法院（2022）鲁民终567号民事裁定（2022年5月16日二审）裁判要旨：涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定一方当事人可以从一个以上国家或者地区的法院中选择某国或者某地区法院提起诉讼，而另一方当事人仅能向一个特定国家或者地区的法院提起诉讼，当事人以显失公平为由主张该管辖协议无效的，人民法院不予支持；但管辖协议涉及消费者、劳动者权益或者违反民事诉讼法专属管辖规定的除外。律师解读：本案同样涉及非对称管辖协议效力认定问题。首先，内地法院认为该类型的管辖条款在约定明确的前提下不构成显失公平。其次，非对称管辖条款具有现实意义，对享有管辖选择权的一方而言，可以锁定相对方提起诉讼的管辖地，避免引发不可控的法律风险并增加诉讼成本。而当自身提起诉讼时，可以根据具体诉讼方案、主要财产所在地等因素选择不同的管辖法院，以实现对合同相对方进行最大程度化地全面追索。
值得一提的是，过往若香港法院基于非对称管辖协议所作出的判决无法向内地法院申请认可和执行。但随着《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（法释〔2024〕2号）实施，不再要求书面管辖协议必须约定内地法院或香港法院具有唯一管辖权。非对称管辖协议在香港法院取得判决后，也可以向内地法院申请认可和执行。
五、香港公司使用蓝色小圆章在内地签订合同效力的认定
参考案例：某销售公司诉某电子公司、第三人某电路公司、某光电公司合同纠纷案，广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初2255号民事判决（2020年2月11日一审）裁判要旨：对于香港公司在内地单独使用蓝色小圆章订立合同是否成立、是否有效，要结合双方当事人的历史交易习惯、案涉合同履行情况、印章使用人的身份等因素，综合判断该印章的使用能否代表香港公司的真实意思表示或能否构成表见代理。律师解读：在跨境融资案件中，常遇到香港公司在合同文本上的用印问题。对于公司加盖印章的效力及是否能代表公司意思表示的问题，属于法人民事行为能力的问题，根据《涉外民事法律关系适用法》第14条应适用香港特别行政区法律。
香港法律中明确规定有公司的两种印章，法团印章（common seal）和正式印章（official seal）。但是实践中香港公司通常有三种印章，除上述两种外还有一枚小圆戳（company chop）。小圆章常被加盖在进货单、对账单、付款凭证上，以证明公司知悉相关事实；或加盖在合同文本的修改处，证明这个修改是公司所为。
小圆章在香港《公司条例》上不具有订立合同的法律地位，在香港仅用小圆章签订的合同应为无效。但小圆章确为香港公司普遍使用的印章之一，在香港其本身是一种证据，只是由其“证明”的内容是可以被相反证据推翻的。我国内地企业使用的公章通常为圆形印章，且根据内地法律合同中加盖印章即可成立并生效，故实践中香港公司在内地进行交易、签订合同时常会出现仅加盖小圆章的情形。
当相关人员持小圆章代表香港公司在内地订立协议，以此是否构成表见代理的问题应适用我国内地法律。结合双方当事人的历史交易习惯、案涉合同履行情况、印章使用人的身份等因素进一步考察合同相对方是否有理由相信加盖小圆章是香港公司的真实意思表示。在构成表见代理的前提之下，仅加盖小圆章的合同同样对香港公司发生法律效力。
六、转开保函情形下“滥用付款请求权”与“善意付款”的司法裁量标准
参考案例：某银行（香港）有限公司诉某银行省分行独立保函付款纠纷案，河南省高级人民法院（2014）豫法民三初字第3号民事判决（2018年3月9日一审），最高人民法院（2018）最高法民终880号民事判决（2019年12月27日二审）裁判要旨：1. 保函受益人的付款请求权，是其基于保函条款对相符索赔的约定，请求担保人根据受益人的相符交单履行付款义务的一项权利。如果保函受益人的付款请求是在尚未获得付款请求权的情况下，通过隐瞒事实，虚假提交表面相符索赔请求保函开立人付款，可能因滥用付款请求权而构成欺诈。2. 在转开保函情形下，独立保函司法解释第十四条第三款所规定的“善意付款”，是指即使保函受益人存在欺诈行为，只要保函开立人不知晓欺诈事实而依约付款的，其即有权向反担保人请求付款。而如果作为保函开立人的反担保保函受益人向反担保保函开立人索赔时自身存在欺诈行为，即使其最终实际向保函受益人支付了款项，因无证据证明保函项下存在欺诈，也不构成司法解释所规定的“善意付款”。律师解读：
本案交易背景较为复杂，但主要实体权利义务的认定在裁判要旨中已分析到位。跨境交易中独立保函的开立架构，通常是由境内主体向境内银行首先提出申请，由境内银行向境外银行开具反担保函的前提之下，再由境外银行向境外主体开具独立保函。
跨境独立保函通常会约定适用《见索即付保函统一规则》（即URDG758）等交易示范规则，URDG758第34条第2款，“除非反担保函另有约定，反担保函的适用法律应为反担保人开立反担保函的分支机构或营业场所所在地的法律”，由于境内银行通常为反担保人，因此我国法律在相关案件中得以适用。
此外，《涉外民事关系法律适用法》第41条规定“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，案涉反担保保函的开立地和付款义务的履行地均在我国，我国法律与案涉反担保保函的履行有最密切的联系。因此《独立保函若干问题的规定》在本案中得以适用，并在本案中成为认定境外银行在本案中构成索赔欺诈和非“善意付款”的关键依据。
七、私募资管业务中差额补足等增信措施的性质和效力认定
参考案例：某银行股份公司诉某资本投资公司其他合同纠纷案，上海金融法院（2019）沪74民初601号民事判决（2020年7月30日一审），上海市高级人民法院（2020）沪民终567号民事判决（2021年6月4日二审）裁判要旨：1.私募资管案件中，差额补足等增信措施的法律性质是案件审理中的焦点和难点，学理上存在保证担保、债的加入以及独立合同等不同学说，实践中也存在不同的认识。法律定性不同，将导致法律效果的不同。如果差额补足协议被定性为担保合同和债务加入，则可能因未依照法律和公司章程规定履行内部决议程序而导致无效；如果差额补足协议被定性为独立合同，则无需受制于公司法第十六条的规定，差额补足义务人需按照承诺文件履行义务。《全国法院人民法院民商事审判工作会议纪要》第91条规定，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。故对于差额补足等增信措施是何种性质，不能一概而论。如果确定符合保证规定的，理应按照保证担保处理。如果属于其他法律性质的，则应当按照差额补足的实际性质认定法律关系确定法律责任。2.案涉主要争议焦点在于某资本投资公司提供的《差额补足函》的性质和效力的认定。生效裁判在对《差额补足函》是否真实并合法有效、某银行股份公司是否系《差额补足函》的权利主体、《差额补足函》的法律性质如何界定、差额补足义务的支付条件是否成就、差额补足义务范围如何确定等方面，进行全面严谨分析的基础上，认定某资本投资公司出具《差额补足函》的目的确系为某银行股份公司投资资金的退出提供增信服务，但不能认为凡是增信性质的文件均属于保证。增信文件是否构成保证，仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。因《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保的意思，也没有担保对象，故《差额补足函》并非担保，而是某银行股份公司和某资本投资公司之间独立的合同关系。《差额补足函》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。律师解读：
本案例为上海金融法院2021年度典型案例之一，涉案金额高、交易背景复杂、争议焦点具有代表性，不少专家律师对该案例已作出全面深入的分析。差额补足协议、维好协议、流动性支持函等形式的增信措施在跨境融资交易中并不少见，具体到诉讼中其主要争议在于该类型的增信措施是构成保证、债务加入抑或独立合同。如构成保证，则受公司决议、保证期限、一般保证先诉抗辩权等多重因素的限制，债权人所面临的诉讼难度和风险会高很多。
实践中区分差额补足协议到底是保证还是独立合同，主要从差额补足对象与主合同当事人是否一致、交易合同项下的债务与差额补足的债务是否一致来进行审查。司法实务中已积累了不少关于差额补足协议性质认定的典型案例，拟定差额补足协议等类型的增信措施需要结合相关裁判观点、交易背景、当事方需求等多面因素加以完善，以尽可能降低当事人的诉讼法律风险。
八、境外法律专家出具的专业意见可作为域外法查明的依据
参考案例：某银行有限公司诉胡某1、周某等保证合同纠纷案，上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初4843号民事判决（2021年10月29日一审）裁判要旨：涉外商事合同中约定适用域外法律，且不违反我国法律强制性规定的，案件实体问题审查应适用相关域外法律。当事人委托境外执业律师就相关法律查明出具的专业意见，经审查后可作为法院查明域外法律的依据。律师解读：目前关于域外法查明的程序和规则正日臻完善。《法律适用法解释二》第2条列明了至少6种途径，实践中从便利性角度考虑运用较多的是由当事人提供或由最高人民法院建立或者参与的法律查明合作机制参与方提供。如果其中一项途径查明外国法律不明确、不充分或双方对此存有争议的，法院可通过不同途径补充查明。
需要说明的是，在审理涉外民商事纠纷时，应根据我国法律首先对相关法律关系进行定性，对法律关系定性后再依据冲突规范确定准据法。如果我国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定，没有当事人协议适用法律的空间。
当事人协议适用法律必须要有明确法律规定作为依据，否则选择适用法律的约定无效（《法律适用法解释一》第4条）。对于协议适用法律，可以在一审辩论前变更选择（《法律适用法解释一》第6条），但为提高诉讼审理效率，建议诉讼当事方在庭前就变更适用法律问题协商一致。
域外法查明的对象既包括实体性规范，也包括程序性规范，最为常见的是对当事人主体资格的查明。通常情况下，当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。当事人未选择适用外国法律的，由人民法院查明该国法律。对于外国法查明的基础资料，法院需要经过“审查”、“认定”以及需要时“查明不能”三道环节的处理。
参考案例：普某公司与某亚银行等信用证欺诈纠纷案，武汉海事法院（2013）武海法商字第01201号民事判决（2018年12月28日一审），湖北省高级人民法院（2019）鄂民终828号民事判决（2019年11月21日二审）最高人民法院（2020）最高法民申2937号民事裁定（2020年12月18日再审）裁判要旨：信用证司法解释（2020年修正）第10条第4项关于“议付行善意地进行了议付”的规定，系信用证欺诈例外的例外情形之一。议付行的议付行为是否善意，应当结合议付行在议付之前是否参与或知晓欺诈，是否尽到了其应尽的审单义务进行判断。首先，需要审查议付行是否负有独立审单义务。该义务不因开证行放弃不符点或同意承付而免除，也不因受益人或第三方提供担保而免除。其次，需要审查提单是否确实存在不符点。最后，需要审查议付行是否尽到了应尽的审单义务。议付行应当按照《关于审核跟单信用证项下单据的国际标准银行实务》等惯例和信用证的指示，审慎审核单据，才能被认定为善意议付。律师解读：本案与上述案例六的案情相似，案例六的争议焦点在于银行在独立保函下的付款行为是否善意，本案则主要审查银行在信用证议付阶段是否构成善意。在信用证和独立保函纠纷案件中，国际规约或实务惯例在判断行为规范时是非常重要的依据，如本案中适用的UCP600（《跟单信用证统一管理》）及ISBP（《关于审核跟单信用证项下单据的国际标准银行实务》）。
如未按该些文本规范进行操作，即便是细节处存在瑕疵，同样可能构成非善意议付，进而可能被法院判令终止信用证终止支付，产生巨额损失。根据ISBP（2013年启用）第E13a的要求，对于指示提单，必须经托运人背书。本案中议付申请人提交的提单上未有托运人背书，议付行仅要求受益人在《交单委托指示》中其他指示栏填写了“担保一切不符点，不用审单直接寄单”，即予以议付，违反了ISBP及行业惯例，事实上议付申请人提交的是“克隆提单”，而非承运人制作的提单。
同时，根据UCP600的规定，当单据存在不符点时，仅有开证行可以自行决定联系申请人放弃不符点，议付行让受益人签署担保不符点并不能补正瑕疵，综合上述各方面因素，法院最终判令开证行终止支付相关信用证，议付行无法实现信用证项下的权利。
作者：马济勇
