格联文章 | 股东向公司出借款项如何被认定为劣后债权？
发布时间：2024-10-23 / 浏览次数：197 次
股东向公司的出借款项的行为本身不为法律所禁止，现实情况下公司向股东借取资金是最为直接便利的融资方式。但基于股东与公司之间特殊的身份关系，法律对股东向公司的借款行为有所规制。当公司资不抵债，且被认定为资本显著不足时，相较于公司外部债权，此时股东的债权存在被认定为劣后债权的法律风险，其结果可能是无法从公司资产中获得受偿。而这一规则随着《九民纪要》的适用在司法实务中越发确定和明晰。
最高人民法院于2015年发布四起人民法院典型案例之“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”（简称“沙港案”），该案中开天公司作为茸城公司的股东出资不实，虽开天公司及沙港公司对茸城公司均拥有债权，但法院在执行分配阶段认为开天公司应首先补足出资以向外部债权人茸城公司进行清偿。因此，执行款在开天公司应补足出资范围内由茸城公司先进行清偿。该案中法院未披露开天公司出资不实的具体行为形式，通常情况下出资不实指的是股东未按期足额缴纳出资或虚假出资，股东在实缴出资外与公司发生大额资金借款不属于典型的出资不实行为。但是，最高院在沙港案中明确提出美国深石案中所确立衡平居次原则对该案的借鉴意义。所谓衡平居次原则，通常是指为了保障公司债权人的正当利益免受控股股东的不法侵害，在公司进行清算、和解和重整等程序中，根据控制股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则。值得一提的是，沙港案中债务人公司尚未处于破产程序中，但法院在执行财产分配程序中仍适用了股东债权劣后的处理方式。笔者认为，尽管深石案的衡平居次原则是在破产程序中作出，但其本质是在处理股东债权的正当性以及与其他普通债权的受偿顺位问题，当执行所得不足以清偿全部债权时，衡平居次原则就应有适用的空间和必要性。
尽管我国对衡平居次原则无明确法律规定，但最高院的一些规定中对此原则的适用有所具体体现，如《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015.12.24发布实施）提及“我们倾向于认为，股东以过于微小的资本从事经营，很有可能会将股权投资转化为债权投资，相应地也将有限责任的风险完全外部化。因目前法律上尚未确立专门应对措施，所以法院在司法实践中必须及时确立合理的规则。这方面，国外司法实践中通常将股东债权的受偿顺序安排在其他普通债权人受偿之后，以保障优先清偿其他债权人债权。这一做法值得借鉴。”此外，《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）第39条规定“关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。”考虑到破产企业已资不抵债，普通债权人尚无法完全受偿，不当产生的企业内部债权被认定为劣后债权后几乎没有受偿的可能性。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）提出了“资本显著不足”的概念，并明确其属于滥用股东权利的常见情形，法律后果是股东可能需要对公司债务承担连带责任。《九民纪要》第12条规定：“公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。” “资本显著不足”的定性同样适用于股东向企业不当出借资金的情形。因为如果股东向公司长期、持续出借大额资金，但公司注册资本未增加，就足以说明公司现有注册资本本身不足以维系运营。由此，在资本显著不足的情况下，股东选择以大额借款而不是投资的方式，除股东可能对公司债务承担连带责任外，股东对公司的债权也可能被认定为劣后债权。
《九民纪要》提出“资本显著不足”概念的同时，亦强调了对其适用应十分谨慎，“由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取‘以小博大’的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。”法院在实务中处理此类问题时，最关键的即在于审查认定是否构成“资本显著不足”。《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》对此提出了三条标准，即：第一，不匹配必须达到“明显”的程度。……只有发展到一般人都认为是“明显”不匹配的程度，才能否定公司人格。至于何为“明显”，一定要根据具体案情综合判断。第二，明显不匹配达到了一定的时间段，才能认为是公司故意为之。否则，可能是短期经营方面的原因。第三，公司主观过错明显，主要体现在主观上有意将应属于股东的投资风险转嫁给债权人。股东对公司的借款债权不是当然会被认为劣后债权【参考（2022）闽0802民初10719号案】，如果股东对公司的借款债权并非发生在公司“资本显著不足”的情形下，法院对将股东的借款债权认定为劣后债权持非常谨慎的态度【参考（2022）苏02民终6085号案】。
《九民纪要》之后，法院多依据“资本显著不足”的定义及审查标准认定股东对企业的借款债权是否应为劣后债权，并已形成了一批具有代表性的案例值得参考借鉴。
该案被列入《人民司法·案例》2022年第26期，系资本显著不足下股东债权劣后的典型案例，法院认为“公司进入破产程序，通常情况下股东债权人和其他债权人应平等受偿，但在公司注册资本显著不足，无法支撑公司运营，股东不是充实资本却通过借贷方式将投资风险转嫁给公司债权人，即将股权投资转化为债权投资，显然属于股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司其他债权人利益的行为。依据公平诚信原则，应将股东债权列在普通债权之后受偿，这样既未剥夺股东对公司享有的债权，保障了股东的受偿权，又保护了公司其他债权人的利益。”笔者认为，如此处理实际是在结果上将股东的不当借款债权还原为投资属性，其作为公司股东应首先承担对外负债的风险后再享有股东权益，促使股东在公司经营过程中回归其投资者的角色。
最高院在（2023）最高法民申2707号再审案件中，再次引用了衡平居次原则，并认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第46条规定：“债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务”是衡平居次原则在中国法下的具体运用。该案中，乙公司通过竞拍取得案涉在建工程及土地后，仅依靠乙公司的注册资本不足以负担公司对案涉项目后期开发的一系列费用。但乙公司并未充实其注册资本，而是向股东甲公司借取资金并约定收取较高利率标准的借款利息，同时将乙公司的主要资产抵押给甲公司。最高院认定，乙公司破产后，甲公司对案涉抵押物不仅不享有优先受偿权，还应劣后于其他普通债权清偿。按照（2023）最高法民申2707号案件的裁判，股东不需要主观意识到公司已对外大额负债，即便其出借资金、抵押公司资产的行为发生于其他普通债权产生之前，由于行为本身的不当性，仍应劣后于其他普通债权进行受偿。
（三）重庆二中院（2020）渝05民终1126号案
《重庆高院关于审理破产案件法律适用问题的解答》（2017）第5条规定：“具有以下情形之一的，可以将公司股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿：（二）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；”重庆二中院在（2020）渝05民终1126号案普通破产债权确认纠纷案中适用上述标准进行审查，并具体论述：“关于公司注册资本是否明显不足以负担公司正常运作，一要考察不足以负担公司正常运作是否达到‘明显’的程度。这需要根据一般商业交易原则、商业惯例、行业监管要求等，并结合案件具体情况综合分析，不能仅将公司注册资本与项目运作所需资金做简单对比进行判断。第二，公司注册资本与公司经营所隐含的投资风险不匹配应达到一定时间段，如果只是一时的不匹配，不宜轻易将股东或实际控制人对公司享有的债权做劣后处理。关于公司正常运作依靠向股东或实际控制人负债筹集的认定问题，关键在于如何认定‘依靠’。所谓‘依靠’，是指指望或仰仗某种力量来达到一定目的，就筹集资金维持正常运作而言，被‘依靠’的股东或实际控制人所提供的资金，应构成公司正常运作资金的主要部分，也即公司正常运作资金主要来源于股东或实际控制人提供的借款，如果仅少部分或少量来源于上述借款，不宜将此类债权认定为劣后债权。”重庆二中院认为破产程序中的荣惠畜牧公司注册资本金不足负担公司正常运作达到了“明显”的程度，但荣惠畜牧公司股东借款仅占荣惠畜牧公司运作所需资金的24.9%，应认定只有少部分公司正常运作资金来源于向股东借款，以此作出改判，认为荣惠畜牧公司的股东债权并不属于劣后债权。首先重庆二中院在上述案件关于两方面标准的具体论述是非常到位详细的，其中注册资本“明显”不足是类似案件常见的审查标准，与最高院在相关文件中的规定相同。但公司是否“依靠”股东借款资金这一标准较为少见，相关的法律规定中也难以解读出需审查该标准。从逻辑上而言，只有在公司具有其他债权人的情况下，“滥用股东权利”才有定义和讨论的意义。如果公司没有其他债权人，所有运作的资金均来源于股东的借款债权，那么股东本身也无需承担任何不利责任。恰恰是公司的运作主要是依靠其他债权人资金，没有其他债权人出借资金公司难以继续经营的，才更反应出公司股东向外部债权人转嫁其经营风险，此时公司股东的债权才应劣后于其他债权人。因此，笔者认为，重庆二中院的上述裁判理由和观点是值得商榷的。
股东在公司注册资本显著不足的情况下选择以借款债权方式提供经营资金，虽不违法，但也不为法律所鼓励，并将对股东产生具体不利后果的影响，主要体现在股东债权可能劣后于其他普通债权，并进一步引发股东对公司债务承担连带责任的法律风险。但同时，法院对股东不当借款行为的认定持十分谨慎态度，实务中一般会严格把握以下标准：1. 须根据具体案情判断资本是否明显不足，不能将注册资本与项目所作所需资金作简单比对，需综合商业交易原则、商业惯例、行业特性等综合因素进行判断；2. 公司注册资本与公司经营所隐含的投资风险不匹配应达到一定时间段，不是公司设立时的资本不足，而是在经营过程中长期持续的不匹配，但仍通过借款而非注资的方式提供资金；3. 公司及股东具有主观过错，如将公司资产抵押予股东、借款约定较高利率、同时存在较大金额的对外融资、将对外融资偿还股东借款等行为，以此将投资风险转嫁予外部债权人。
作者：马济勇
