《刑法》第165条规定的非法经营同类营业罪作为一类法定犯应公司法上的“竞业禁止”而生，1994年《公司法》第61条规定“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”为了在刑法中实现衔接，1997年《刑法》新增了非法经营同类营业罪，并限定适用于国有企业董事、经理，旨在打击其利用职务便利与任职公司进行同类营业，获取非法利益，抢占、损害国有企业利益的行为。随着我国进一步加强对民营企业的平等保护，加强打击民营企业内部人员故意背信损害企业利益的行为，今年3月1日生效的《刑法修正案（十二）》（以下简称“《刑修（十二）》”）将非法经营同类营业罪的适用对象扩展到民企的董事、监事、高级管理人员。对该罪的本次修订尚未出台适用细则，因此对民企董监高涉此犯罪的法律适用问题我们可以主要结合《刑法》原法条及最新的《公司法》进行分析。
一、2023年修订的《公司法》对董监高“竞业禁止”的规定
新修订的《公司法》在第180条对董监高的忠实义务进行了规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。”，并在第184条明确：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”《公司法》对董监高忠实义务及不得经营同类业务的规定与本次修正案下民企涉非法经营同类营业罪的规定是相互衔接的，一方面，《公司法》为本罪“非法”之“法”提供了明确的法条基础；另一方面，《公司法》也表明本罪打击的是民企董监高违背“忠实义务”的背信行为，要求犯罪行为应当符合“背信”的特征。
《刑修（十二）》对本罪涉罪的犯罪主体规定的是“董事、监事、高级管理人员”，此前本条规定的是“董事、经理”，即《刑修（十二）》不仅在适用的企业对象上有了扩大，在具体的犯罪主体上也有了增加。董事、监事是相对明确的，而“高级管理人员”根据《公司法》的定义，指“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”，鉴于实践中民企在职级、职位的规定上具有多样性，对某位成员是否属于“高级管理人员”并非不言自明的。对此，我们在判断是否为本罪的犯罪主体上应当坚持形式与实质相统一的，一方面要通过行为人的劳动合同、名片、内部职级规定、对外报道等外部表现确认其身份；另一方面，也要回到最高法对高级管理人员的实质认定标准上去，即“应是执行公司出资人的决策，拥有执行权或一定程度的决策权，掌握着公司内部管理或外部业务的核心信息，并决定公司的决策及发展方向的特定人群。”具体而言可以通过内部办公软件审批权限、审批流程、出席公司重大事项决策会议等进行认定。我们既不能将大型公司、企业内部的部门经理等中层管理人员作为本罪的主体，也不能因五花八门、“花里胡哨”的并非法律用语的职级称谓，而将实际拥有公司执行权或决策权的犯罪人出罪。在此问题上，还有待厘清的一点是，民企的法定代表人、实际控制人、股东等未担任公司具体职位但行使管理权、决策权的人员，是否是本罪的犯罪主体。根据《公司法》第180条第3款：“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”相应的，本罪刑事定罪中，对此类的公司管理人员也应当从实质认定角度予以打击。
一般认为，“同类营业”是指生产、销售同一商品或者经营同类性质的营业，申言之，同类营业应当是指与行为人所任职公司、企业的经营内容在品种、性能、用途等方面相同的经济实体。在实质认定上，还需考察是否与行为人所任职的企业形成竞争关系。竞争关系包括两种形式，一是横向的竞争关系，这类竞争关系是较为明确的，也是更常见的，民企发现董监高存在此类行为后，在证据的采集上，可以收集同类营业与所任职企业的工商登记信息、经营范围、网页介绍、对外宣传的新闻报道、行业报道、专利情况、客户反馈信息等以证明。另一种是上下游的链接关系的同类营业，如设立钢材企业向所任职的造船公司供应钢材，对于此类行为是否构罪，最高法高洪江法官在《刑事审判参考》发表的《非法经营同类营业罪中“同类营业”的认定》一文中认为具有链接关系的营业，若与本公司的业务不存在竞争或利害冲突关系，不宜认定为“同类的营业”。尤其是在两者经营范围不重合、未损害所任职公司利益、上下游产业性质明显的情况下。当然，如果行为人利用职务便利进行不正当竞争，垄断供货或采购渠道、高价供应或供应不合格产品等，则可以认定与所任职企业存在有利害冲突关系的纵向竞争行为，可参考湖北省洪湖市人民法院（2018）鄂1083刑初88号刑事判决书。
在《公司法》修订后，另一需要强调的问题是，《公司法》明确董监高在“向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过”的情况下，是可以开展同类营业的。那么，相应的，在刑事认定上，此类符合程序要求的、不具有“非法性”的行为也应当可以出罪。当然，这仍然是与本罪打击的是损害公司利益的“背信”行为是一致的。
关于本罪的立案追诉标准，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《立案追诉标准(二)》”），规定本罪的立案追诉标准是10万元。2022年4月，最高人民检察院、公安部联合发布修订后的标准，自2022年5月起施行，原来的《立案追诉标准(二)》废止。新修订的《立案追诉标准（二）》不再包括非法经营同类营业罪等罪名，因此目前该罪尚无明确的立案标准。《刑修（十二）》后亟待司法机关对此予以明确。一般来说，本罪的非法利益的认定与行为人经营“同类营业”具有直接的对应关系，一般表现为经营收入/利润。对于非法利益的处置问题，根据我们对此前判例的检索，法院一般判决非法所得予以没收，上缴国库。但根据《公司法》第186条的规定：“董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。”，即使是修订前的《公司法》第148条也明确相关收入应当归公司所有。我们可以发现，民事法律规定与刑事司法实践发生了矛盾，对于同类营业所得的收益应当没收还是归还给单位，也即认定单位被害人的身份？当然，在民企尚未被纳入本罪前，归还国企还是上缴国库本质上没有对国有财产造成损害，但在民企被纳入本罪后，对于非法收益的处置问题我们认为应当归还被害单位，这不仅是为了与民事法律相衔接，更是因为本罪立法原意是保护民营企业免受“背信”行为所造成的财产利益受损，让被害单位能拿回不法收益也是真正的对民营企业平等保护、为民营企业保驾护航。作者：陆裕、冯思华
