私募股权投资基金排雷手册—刑事风险识别攻略

根据中基协发布的《私募基金管理人登记及私募基金产品备案月报》（2020年第4期），截至2020年4月底，备案的私募股权投资基金已达28910只，基金规模更是独占鳌头，高达90137亿元。但私募股权投资基金却同时也是私募基金爆雷的“红区”，因此，我们认为有必要单独就私募股权投资基金运营中的刑事风险点作详细论述。

就私募股权投资基金的运营来讲，主要涉及的刑事风险是非法集资类犯罪，包括非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪。考虑到两罪的根本区别在于行为人/单位是否具有“非法占有目的”，而在非法集资的层面具有一定的共性，我们首先就私募股权投资基金运营中涉嫌非法吸收公众存款罪的行为作一论述，再讨论“非法占有目的”的外在表现行为

一、私募股权投资基金运营中的非法吸收公众存款。

（一）私募基金管理人及私募基金产品未经登记备案。
非法吸收公众存款罪的“非法性”主要体现为未经有关部门依法批准（《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条），虽然我国私募基金管理人的市场准入及私募基金产品的发行均不设立行政审批，但一律需由中基协（行业协会）进行登记备案。在此背景之下，应当对“未经有关部门依法批准”作扩大解释，即如果私募基金管理人及私募基金产品未经登记备案，则明显构成该罪下的“非法性”要件。

（二）不具有募集资金的真实内容，虚构底层投资标的。
非法吸收公众存款罪的“非法性”还体现为“借用合法经营的形式吸收资金”（《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条），对此，根据该司法解释第2条的规定，具体指“不具有募基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金”。

在私募股权投资基金领域，主要体现为以下两种形式：第一，虚构底层投资标的，无中生有；第二，底层投资标的真实存在，但实际基金投向其他领域，名A实B。而资金的实际投向则是区分构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪的重要因素。

（三）投资资金进出路径中的资金非法“集聚”。
“资金池”的存在是非法集资类犯罪的一个显著特点，而投资资金的进出路径考察则是最能检验私募股权投资基金是否具有“资金池”的路径。一般而言，投资者应当将其投资款缴纳至募集结算资金专用账户，如果有托管人的话，上述资金还需要再划转至托管资金账户，由托管资金账户划转至私募资金财产账户。同样的，私募资金的返回需要按照原路返还。如果募集资金通过代付代缴等形式实际形成了“资金池”，则其具有较大的刑事犯罪风险。

（四）无效的管理合同或投资协议：承诺保本付息、固定回报。
私募基金作为一种投资手段，风险与回报并存。但实践中，为了吸引投资人投资，某些私募基金管理人向投资人宣传该基金可保本付息，甚至约定固定回报，当然，此类约定是无效的。另外，还需注意的是变相承诺固定回报。即不明示给予固定回报，而是向投资人展示基金的过往回报业绩、预测投资的收益回报等暗示的行为方式，或者采取在招募说明书中载明按期支付高额利息等方式变相承诺给付回报。应当认为，不论是明示亦或是暗示，都具有较大的刑事犯罪风险。

（五）“瓜田李下”的“代持股”模式。
“代持股”是指受托人以本人名义代替多名投资人出资，这是实践中规避私募基金投资数额的最低门槛限制以及投资人数量的上限限制的常见做法，一方面，这类行为是被明令禁止的（《私募投资基金监督管理暂行办法》第19条：“投资者应当确保投资资金来源合法，不得非法汇集他人资金投资私募基金。”）；另一方面，这意味着可能存在大量的不合格投资人实质通过逃避监管投入了私募基金，在此之下，该私募基金很有可能涉嫌非法集资类犯罪。

二、私募股权投资基金运营中的集资诈骗。

如上文所述，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的核心区别在于是否具有“非法占有目的”，即在非法吸收公众存款罪的行为基础上同时还具有非法占有目的，则构成集资诈骗罪。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，“非法占有目的”可表现为：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；携带集资款逃匿的；将集资款用于违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；拒不交代资金去向，逃避返还资金的等8种情形。

实践中，除上述情形外，集资诈骗的主要手段可体现为虚构基金集资用途、以虚假的证明文件隐瞒真相、承诺高额回报率等，从行为上强调其主观恶性。

结语
私募股权投资基金运营中主要面临的刑事风险为非法集资类犯罪，包括非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪。但也应当认识到，私募基金涉刑应当从实质违法的角度判断，我们需要区分行政“违规”行为与刑事“违法”行为，避免不加区分的套用。我们建议私募股权投资基金自查风险，对“违规”行为及时纠正，对“违法”行为，及时停止相关行为，并以投资人利益为根本出发点，最大化的减少投资人的损失。

作者1：陆裕律师，复旦大学法律硕士，上海格联律师事务所高级合伙人。执业十年有余，办理民商事及刑事案件400多起，专注不良资产处置及刑事合规工作近8年，手上处置不良资产超过数十亿元。此外，陆律师擅长金融证券领域犯罪的刑事辩护和合规。陆律师法理水平扎实，承办数字货币入刑第一案和上市公司合同担保无效第一案。其主要著作有《贪污贿赂犯罪十六讲》、《辩护的逻辑》。

作者2：冯思华律师，本科毕业于北京大学法学院，获法学、心理学双学士学位；后于复旦大学获刑法学硕士学位。业务领域为经济犯罪辩护、公司法业务。曾参与多起涉案金额巨大、有一定社会影响力的经济犯罪案件的刑事辩护，为客户提供最优化的辩护策略，案例展示：吴东骗贷案件辩护、快鹿集团集资诈骗案件辩护、沈某职务侵占案件辩护，犯罪金额1.17亿、陈某合同诈骗案件辩护，犯罪金额21亿。为多家企业提供刑事反腐败审查业务，协助企业启动刑事立案调查。协助多家P2P平台清退以及为平台实控人、高管提供刑事辩护。