知产文章 | 被要求提供使用证据是怎么一回事？
各位商标的权利人可能都有过收到《关于提供注册商标使用证据的通知》的经历，或者说将来的某一天也许也会收到要求提供商标的使用证据。那么收到这个通知，到底需要我们做些什么？在日常使用商标的过程中，我们可以做好哪些准备呢？近日，商标局官网更新了《提供商标使用证据的相关说明》，对于应对撤三时提供商标使用证据来说，有了确切的说明，此次发布的相关说明还是要重点看下。
一、什么是“商标撤三”？
《商标法》第四十九条规定，“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正;期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月”，该制度在实务中通常称为注册商标“撤三”制度。
（撤三流程图）
（一）商标撤三制度立法原意
1、激活商标资源。鼓励商标所有人积极使用其已获得商标专用权的商标，防止“商标囤积”、“商标抢注”等现象；
2、清理闲置商标。节约商标资源，为具有真实善意使用商标意图的市场主体依法申请注册和使用扫清障碍。
（二）商标举证责任分配
根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称“商标法实施条例”）第六十六条之规定：“有商标法第四十九条规定的注册商标无正当理由连续3年不使用情形的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，提交申请时应当说明有关情况。商标局受理后应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标”，商标举证责任由商标注册人承担。
（三）商标使用的法律界定
《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
（四）关于连续三年期限起算点
1、对于国内注册商标，应当自该注册商标注册公告之日起满3年后提出申请（《商标法实施条例》第66条三款）。
2、对于马德里国际商标，应当自该商标国际注册申请的驳回期限届满之日起满3年后向商标局提出申请；驳回期限届满时仍处在驳回复审或者异议相关程序的，应当自商标局、商标评审委员会作出的准予注册决定生效之日起满3年后向商标局提出申请。（《商标法实施条例》第49条一款）。
二、应对商标被“撤三”策略分析
（一）为什么要做商标撤三答辩？
1、商标被提撤三年不使用若放弃答辩，注册商标将直接被商标局撤销。
2、撤三年答辩是商标法赋予当事人的法定权利，同时也是当事人向商标局证明其商标存在使用事实的唯一途径（《商标法实施条例》第39条）。
（二）撤三使用证据的要求是什么？
《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
基于纠正绝对注册主义所造成的商标注册人“注而不用”，以及撤销申请人滥用现象，近年来，行政机关和司法机关对商标使用的认定原则产生了一个新变化，从单凭“符合法律规定形式的使用”发展到运用“商标法意义上的使用”标准，实事求是地对商标使用的公开性和真实性进行求证，对于不符合商标法意义上的使用证据进行排除。
1、以下几种材料是比较常见并且容易提供的商标使用证据：
1）发票
在购销商品、提供或接受服务以及从事其他经营活动中开具、收取的收付款凭证，真实有效的商品销售发票或服务提供发票可以有力地证明注册商标的使用情况。
然而，很多企业在开具发票时只填写商品或服务名称而不填写商标名称或者简写商标名称，这样的发票与注册商标没有任何联系，不能证明商标的使用情况。
因此，商标注册人应该规范发票的开具和保管，在填写商品、服务名称的同时认真填写商标名称，为商标的使用留下有力的证据。
另外，相对于以手工方式开具的发票，由税控装置打印的发票和增值税专用发票，由于其管理和使用更加严格和规范，因而更具有证明力。
2）合同（或协议）
合同、协议是经济主体参与经济活动的重要凭证和依据，因此可以作为商标使用的有效证据。
但是，很多合同条款看似严谨，商标标识却不明显。特别是一些服务协议，根本就没有标注商标，不能作为有效使用证据。
因此，在订立合同、签订协议时一定要明确标注商标，最好能写上注册商标的名称和注册号，为商标的使用留下有效的证据。
3）广告物品
在宣传页、电视、报纸、杂志、广播等方式发布的商品和服务广告，商标的标识多处于广告的显著位置，是一种很好的证据材料。
报纸、杂志、各种会议、博览会、商品交易会等的宣传广告由于能够很好地提供时间、商标标识等重要信息，是更为直接有力的证据。
4）产品包装
商品包装物、服务用品包装物或容器等。单纯的包装物或容器由于难以确定其印制和使用的具体时间，很难作为直接证据被采用，因此还需要其它证据进行佐证。
5）产品检验报告
由上级质量监督部门、行业协会等权威机构出具的证明商品品质的产品检验报告，其手续严格，报告各项内容标注清晰，是一种很好的商标使用证据。
6）商标印制证明材料
商标印制是商标使用的前提条件，因此商标印制的证明材料也是一种证明商标使用的有力证据。
在实际案例中，很多企业直接提供一些商标标识实物，而提供不出印制这些商标标识的证明材料，这些商标标识实物由于无法确认其印制和使用的具体时间而不能作为有效的证据予以采信。
因此企业在印制商标时一定要选择信誉好、经营范围包括“商标标识印制”的印刷企业。这样的印刷企业对于商标印制都有着完善的管理制度，对印制的时间、商标名称、印制委托人都有完整的登记和保管记录，开具发票、订立合同也比较规范，可以为商标的使用提供有力的证据。产品说明书、产品报关单等亦可以作为证据。
注：所有上述单一的材料都未必能够充分证明一个商标的使用情况，因此往往需要有多种证据材料相互印证，相互关联，形成有效的证据链条，才能充分证明商标的使用情况。因此商标注册人在进行答辩时应尽可能多的提供各种证据材料，以保证证据的充分、有效。
2、根据《商标审查及审理标准》（商标局、商评委2016年12月）规定：用以证明系争商标不存在连续三年不使用的情形的证据材料，采取列举方式规定了不被视为商标法意义上的商标使用：
（1）商标注册信息的公布或者商标注册人关于对其注册商标享 有专用权的声明；
（2）未在公开的商业领域使用；
（3）仅作为赠品使用；
（4）仅有转让或许可行为而没有实际使用；
（5）仅以维持商标注册为目的的象征性使用。
（三）应对注册商标被撤三建议
撤三制度的相关规定属于商标使用的管理规范，而非商标注册的要件规范。对促进注册商标的有效运用、完善市场经济竞争机制、推动经济发展具有重要意义。对于企业来说，如何预防“被撤三”，增强商标管理意识，重视商标使用？本所律师为广大企业提供一下建议供参考。
1、做好商标使用证据的留存工作
日常经营中备份各种使用证据，进行分类收集整理。国家档案局已发布《商标档案管理办法》，其中规定了商标档案收集、整理、归档、保管和提供利用的要求和方法，为企业和其他组织加强内部商标档案管理提供了参考。
企业可以参照该办法，建立企业商标档案工作制度，完善企业商标档案工作体系，将商标档案作为企业档案中一个重要组成部分，做好收集、整理、归档、保管、检索和提供利用等工作，助力企业加强商标注册、运用、管理和保护。
2、对于保护性商标“适时”使用
对于保护性商标或不准备再投入生产使用的商标，注册成功后可适时使用，并将证据留存。商标在销售包装、交易文书或商标宣传、展览等商业活动中的使用在法律意义上均视为“使用”，在电商盛行的时代，建议可每隔两年对在网店上的产品交易及流程进行有效记录并公证。
3、对伪造证据零容忍
行政机关和司法机关对伪造证据从严审查。《北京高院:当前知识产权审判需要注意的法律问题》认为，如果商标注册人提供的部分使用证据系伪造，则应当对所有证据从严审查，相应提高证明标准，并应当对伪造证据的行为进行处罚，以儆效尤。
例如在第1707490号“川湖及图”撤销复审案中，撤销申请人以查验发票不存在为由，认为注册人提交的发票系伪造，注册人未作出充分合理的说明，法院对发票的证明效力未予采信。
商标是商业战场中的稀缺资源，一件商标获准注册，商标权人不但获得了该注册商标上的排他权利，还能有效阻止在相同或类似的商品（或服务）上相同或近似的商标的注册。商标的价值在于识别商品或者服务的来源，如果一件商标没有被实际使用，对这种商标的专用权加以保护没有任何意义。撤销没有正当理由连续三年不使用商标（简称“撤三”）的目的在于促使商标的实际使用，防止浪费商标资源。撤三程序将历经从商标局到商标评审委员会（以下简称“商评委”），最终到法院接受司法审查。在撤三程序中，商标权人需提供商标实际使用的证据，而商评委与法院对使用证据的要求存在分歧，主要集中在证据真实性、证明力、象征性使用以及实际使用与核定使用商品及商标的关系等方面。上文主要是分析评审阶段中商标使用的证据要求。
在行政诉讼中商标使用证据的要求更偏向于结合案件的具体实际综合判案。仅就使用证据的规模要求分析来看。横向来说，使用证据要能够形成证据链，例如委托加工合同、许可合同要有后续的销售合同，合同要有原件，更要有配套发票。否则，没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为，不认定为商标使用。纵向来说，使用要达到一定的规模，即不能仅仅是象征性使用。法院在“大桥 DA QIAO”案中认为，商标权人三年期间内的销售额仅为1800元，三年也仅有一次广告行为，广告在全国发行量很小的报纸上，因此这些证据系出于规避《商标法》第四十四条相关规定以维持其注册效力目的的象征性使用行为。该案首次提出了象征性使用概念。不过“真诚、善意”地使用商标并不是我国首创，美国《兰哈姆法》第45条即规定，对商标的使用必须是“真诚使用”，在P&G诉PPC案中，P&G为了维持公司次要商标“Sure”和“Assure”的使用，每年向市场投放50箱贴有前述标志的产品，但商品通常没有货主，在公司的产品说明书及价格表上也找不到这些商品。最终法院认为商标权不能通过标有商标的商品的零星的、偶尔的、象征性的发货而获得，只能通过商标的实际销售，至少是实质性的和公开的行为，虽然P&G在十几年的时间里每年向市场投放50箱货物，但这种行为毫无疑问是象征性的。我国台湾地区《商标法》第57条为撤三相关规定，其中第63条第三款可视为对“象征性使用”的规定，即若商标权人知悉他人将对其商标申请废止，为了维系商标继续有效而在申请废止的前三个月使用的，不影响废止的效力。
在之后的“恒大”案中，北知和北高均认为，虽然商标权人提交的合同、发票、广告证明其在指定期间后期的宣传，但从宣传规模、持续时间以及受众等方面来看，其影响力极为有限，仅以该份证据难以证明商标性使用。在“怪兽”案中，法院进一步对“象征性使用”进行了定义。可以看出，随着近年诚实信用原则的不断重申，法院逐渐采纳象了“仅为维持注册商标的存在而进行的象征性使用，不构成商标的实际使用”的观点。不过，目前该观点并没有成为主流观点，2018年北知和北高在吕礼腾诉商评委、第三人马伟明案中，仍仅凭一张3000元的发票维持了商标有效。诸如此类的案件数量仍居高不下，但随着知识产权司法审判水平的提升，结合案件的具体实际综合判案将不远矣。