热点解读丨亮剑私募，深圳证监局首次集中发布私募“黑名单”

近日，深圳证监局发布《关于辖区重大违规私募基金管理人相关情况的通报（第一批）》（以下简称“通报”），首次集中通报了131家违规私募基金管理人，其中包括前海汇能、新华财富、中金国瑞在内的13家涉刑私募基金管理人，以及因失联、未按要求提交专项法律意见书等被中基协强制注销私募基金管理人登记的100多家管理人。本文将就该通报做深度解读，了解此类涉嫌非法集资的“伪私募”、“跑路”私募。

通报中对包括前海汇能、中金国瑞、前海东亚等7家涉刑私募基金管理人均提到“触碰监管底线情形被采取监管惩戒措施，涉嫌犯罪进入刑事追责程序”，何为“监管底线”？触碰“监管底线”是否等于涉嫌犯罪？这是我们需要着重了解的。

（一）何为“监管底线”？

中国证监会对私募基金监管的基本原则之一便是底线监管，证监会新闻发言人曾在新闻发布会上中明确私募基金行业的三条监管底线，即坚持诚信守法，恪守职业道德底线；坚持“私募”原则，不得变相进行公募；严格投资者适当性管理，坚持面向合格投资者募集资金[1]。

但上述“监管底线”的内涵并不十分明确，笔者认为具体可以结合、参照《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》对“监管底线”内涵作一细化，具体而言，其核心内容应当包括：
1、私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
2、侵占、挪用私募基金财产。
3、开展或参与具有“资金池”性质的私募基金业务，以私募基金为名非法集资。
4、向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不超过法律规定的特定数量。
5、私募基金管理人、私募基金销售机构不得通过公众传播媒体、短信、微信等方式向不特定对象宣传推介。

（二）触碰“监管底线”=“涉嫌犯罪”？
首先，根据笔者的检索，对通报中涉嫌刑事犯罪的13家私募基金管理人的涉案情况，尤其是其违规、违法情况作了以下梳理：

根据该表格，不难发现以下两个特点：第一，私募基金管理人涉刑的主要罪名是非法吸收公众存款罪，偶有一二涉嫌集资诈骗。但考虑到侦查机关在立案时对违法基金的调查还不够深入，对其犯罪行为的定性也尚不能明确，所以表现出来的是以非法吸收公众存款罪立案的多，不排除在后续侦查过程中，根据具体案件情况变更罪名为集资诈骗；第二，涉刑的私募基金管理人其违规、违法行为集中在上述“监管底线”的应有之义中，似乎可以得出“涉刑”= 触犯“监管底线”。

但笔者认为，“底线监管”毕竟是证监会行政监管的基本原则，是否构成刑事犯罪仍然要从其产品的金融逻辑、具体运营情况进行实质判断，以行政监管原则等同于刑事犯罪入罪标准是不合适的，也是违反刑法罪刑法定的基本原则的。但也应当看到，非法集资类犯罪为典型的法定犯，存在行政与刑事的“双重违法性”是此类罪名的基本特点之一。

因此，笔者认为“涉嫌犯罪”必然触犯了“监管底线”，但触犯“监管底线”并不必然等同于“涉嫌犯罪。”

二、私募基金注销后的法律后果

通报中有82家私募基金管理人因失联被注销，36家因异常经营被强制注销。对此相应的法律依据分别为：2017年1月12日发布的《关于优化失联机构自律机制及公示第十一批失联私募机构的公告》中规定“为进一步完善私募金管理人的诚信体系建设，落实差异化自律管理，增强私募基金管理人自律意识，逐步完善失联公示制度和优化失联私募机构自律机制。自失联机构公告发布之日起，列入失联机构名单的私募基金管理人，满三个月且仍未主动联系协会并提供有效证明材料的，协会将注销其私募基金管理人登记”。以及2018年3月27日发布的《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的报告》中规定“私募基金管理人未能在书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书的，协会将按照…有关规定予以注销，注销后不得重新登记。”
私募基金注销后，其法律后果主要体现在以下几个方面：

1、未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动。（《中华人民共和国证券投资基金法》）
2、对私募基金进行清算。
3、对相关律师及律所，三年内基金业协会将不再接受其出具的登记法律意见书。（《关于进一步加强私募基金行业自律管理的决定》）
4、因异常经营情形被注销的，注销后不得重新登记。（《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的报告》）

参考文献：
[1] “证监会明确私募基金行业的三条监管底线”，http://www.cnstock.com/v_news/sns_bwkx/201406/3051107.html