劳动者解除劳动合同，需提前多久通知用人单位？

劳动者解除劳动合同，需提前多久通知用人单位？这是一个真命题，还是一个伪命题？众所周知，《劳动法》第31条规定“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”，《劳动合同法》第37条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”。那么前述问题的答案是不是很清楚，即劳动者“只要提前30天通知用人单位，就可以解除劳动合同。”。

实践中，不少用人单位的劳动合同中却约定“劳动者主张解除劳动合同，需要提前【2/3/6个月】通知用人单位”，即通知义务高于30天。这是典型的违法约定吗？这种约定是否属于加重劳动者的通知义务、排除劳动者解除合同的期限权利，从而符合了《劳动合同法》第26条第(二)项的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形而在法律上被认定为无效呢？笔者对长三角地区的相关规定以及判例进行了检索，对这一问题进行了深入研究，以期答惑。

一、离职通知期的相关规范

我们认为，法律规定提前30天通知，既是在程序上保障用人单位用工权利，遏制劳动者“说走就走”式的擅自离职，也是为了让劳动者和用人单位双方能妥善完成工作交接，保护用人单位的商业秘密。

对了解到商业秘密的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定该劳动者要求解除劳动合同的提前通知期，即所谓的“脱密期”。脱密期最长不得超过6个月，也就是说在劳动合同中约定劳动者提前通知用人单位的期间可以大于30天，但最长不得超过6个月。这样的约定不违法，但并非每个劳动者都适用，与劳动者的岗位、工作内容、职责、接触了解企业商业秘密的重要性等因素相关，绝非用人单位可以随意滥用而侵犯劳动者的自由择业权。

二、离职通知期的相关判例

笔者以“脱密期”、“提前通知期”等为关键词进行了上海地区的判例检索，对法院是否支持“脱密期”、“提前通知期”进行了归纳，总结发现上海地区法院几乎都认定“用人单位与涉密劳动者约定不超过六个月的离职提前通知期合法有效”。

在上海与“脱密期”、“提前通知期”相关的判例中，有两例为经典判例，值得重点分析和研判。

【经典案例一】

招商银行股份有限公司上海分行（原告）与陶某（被告）劳动合同纠纷案中（案号：【2016】沪0115民初1291号），招行诉称“被告属于市场营销人员，其所在岗位涉密，双方签订《***脱密协议书》，约定‘乙方的脱密期不超过6个月，脱密期自乙方书面提出离职申请之日起计算’、‘乙方提出解除或终止劳动合同……应按脱密期约定期限提前通知甲方，并服从甲方的岗位调整，因乙方的原因致使劳动合同剩余期限短于脱密期限的，劳动合同期限自动延至脱密期满’。2015年9月23日被告向原告提出辞职，故其脱密期将于2016年3月22日届满，该时前双方的劳动关系存续，原告无需为被告办理退工手续。因此原告要求不为被告办理退工手续。”。法院支持了招行的观点。

法院认为，脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密人员在离职之前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职。在这段时间之内，用人单位可以把员工调动至不需保密的部门工作，以确保员工不再接触新的商业秘密，因此，脱密期的实质为提前通知期。我国现行的劳动合同法规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。但劳动合同法没有明确规定用人单位不得设定脱密期。原告与被告在履行劳动合同期间，签订脱密期不超过6个月的《脱密协议书》，系双方经过协商并在平等自愿的基础上达成的共识，该约定是双方真实意思表示，原告和被告理应遵守、按约履行。

【经典案例二】

伍某（一审原告，二审上诉人）与大连银行股份有限公司上海分行（一审被告，二审被上诉人）的劳动合同纠纷（一审案号：【2018】沪0106民初1520号；二审案号：【2018】沪02民终7189号）中，伍某要求“判令大连银行支付伍某…因其未办理退工手续造成伍某无法就业的损失***元。”，认为“大连银行约定的脱密期属于格式约定，且脱密期的履行不影响退工手续的办理。”。但法院对其观点不予认可。

一审法院认为：双方签订的《保密协议》明确约定，具有资产业务的客户经理在提出解除劳动合同时应履行双方约定的六个月的脱密管理。基于权利可以放弃的原则，伍某签署《保密协议》应视为放弃《劳动合同法》赋予的关于单方解除劳动合同的三十日提前通知期。结合《上海市劳动合同条例》第十五条规定，该《保密协议》系双方当事人真实意思表示，且没有违反法律、法规强制性规定，双方均应按约履行。故伍某提出解除劳动合同，应履行六个月脱密期的规定。

二审法院认为：用人单位和劳动者可以在特定情况下就劳动者解除劳动合同的提前通知期进行特别约定。本案中，伍某系银行从业人员，用人单位根据行业特殊性及员工履职过程中可能掌握用人单位商业秘密等情况对欲离职员工设立问责机制并与劳动者另行约定脱密期并无不妥，亦于法无悖。

值得注意的是，笔者在检索其他地区判例中发现，也有不少地区虽然规定了“脱密期”、“提前通知期”的相似条款，但该区域的不同法院会出现有的支持、有的否定“脱密期”、“提前通知期”的矛盾判例。如《北京市劳动合同规定》（2002.02.01实施）第18条规定，“用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。”。但北京地区既有作出肯定性评价的判例（【2017】京0102民初26294号），也有否定性评价的判例（【2018】京0114民初10259号），实务中司法差异较大，部分法院认为地方性的《劳动合同条例/规定》于上位法《劳动合同法》中规定“劳动者仅需提前三十天通知单位即可解除劳动合同”相冲突，也包括新法优于旧法的因素（地方性规定较早，部门法修订较新），故仍需谨慎处理。

综上所述，虽然“脱密期”、“提前通知期”有明文规定，但不同地区、不同法院的支持情况有所差异。在此，笔者建议对对负有保密义务的劳动者，用人单位可以就劳动者单方解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出特别约定。在此提前通知期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。具体如何设计相应的条款，包括是否可以再设定竞业限制条款、脱密期如何进行劳动管理，建议用人单位咨询专业的劳动法律师。