对“涉疫情劳动纠纷的12问答”解读| 常法中心（第30期）
发布时间：2022-04-29 / 浏览次数：856 次
2022年4月28日，上海市高级人民法院根据本市疫情防控情况及劳动关系特点，联合上海市人力资源和社会保障局制定并印发了《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》（简称“《涉疫劳动解答》”）。该《涉疫劳动解答》一共包括12个问题，笔者结合自身多年的实务经验对这12个问题逐一解读，尝试和大家一起理解法条背后的立法逻辑和利益衡平，如有疵误，还望指正。
答：一是和谐稳定，尤其是“着力维持劳动关系的和谐稳定，审慎处理涉疫情劳动合同解除等纠纷，确保企业有序复工复产，保障劳动者合法权益。”。
【解读】和谐和稳定是我们社会的主旋律，疫情所造成的困难会打破正常生产生活的平衡，会造成企业生产供应紧张、员工无法正常开工等艰难情况。劳资双方都有着客观因素导致的不利形势，体现在企业现金流形式的固定人力成本与员工工资降低之间的矛盾。疫情背景下司法对矛盾的纠偏与衡平将体现在审慎处理劳动合同解除方面，无论是企业因劳动者未正常工作提出与其解除劳动关系的，还是劳动者因工资降低、缓发、晚发提出要求企业支付赔偿金的，双方都需要考量特殊情形下的共同妥协、各退一步。保复工就是保就业，保就业就是保民生，保民生就是保障大的社会稳定与和谐。
二是协商求同，即“对因疫情或疫情防控措施引发的关于工作方式、工作时间、劳动报酬等纠纷和矛盾，尽可能通过协商、调解等方式来解决”。
【解读】疫情期间的工作模式肯定与正常生产、节奏、方式是不同的，尤其是抗疫期间社会各方都应统一思想、坚定团结。疫情之下的“居家办公”，就会涉及考勤方式的变化，以及工伤认定的变化，在这些特殊情形下的纠纷或矛盾，司法的考量点在于尽可能的继续履行，共克时艰，彼此都需要认识到求同存异、共担风险，以协商替代争锋相对，以求同替代两败俱伤。
三是平衡保护，即“既要保障劳动者基本生活和就业稳定，又要为企业生存发展、有序运转创造应有的条件。”。
【解读】疫情期间在超过一个工资支付周期的情形下，劳动者仍然无法正常上班的，用人单位可能就发生活费了；如果劳动者虽然无法正常上班但有提供劳动的，用人单位发放的工资不得低于最低工资标准，但可能未必是正常工资。——这是保障基本生活。当企业可以复工时，员工除医学隔离外，都应当及时返岗就业，同时应严格遵守防疫措施。如遇封控区、管控区的隔离措施而无法返岗的，员工则应及时出具无法返岗的有效说明。——这是保障企业有序运转。
四是多元化解，即“充分发挥联动工作机制实效，加大沟通调解力度，及时将矛盾纠纷调解在基层、化解在萌芽”。
【解读】笔者认为，纠纷处理的重点原则是提前化解。多元化解不是硬调解，而是调解的软着陆。疫情的防控确实冲击了各类经营实体，也会导致不少企业无力为继，引发破产裁员风潮。裁员不仅涉及到用人单位支付经济补偿金，也涉及到社保部门支付失业保险金。裁员的背后则是更多家庭失去经济来源，故参与裁员的主体不仅仅是用人单位、劳动者，各方部门和机构同时需要着力思考，以最小的代价多元化的协调处理。
问题2：受疫情或疫情防控措施影响期间，用人单位制定、修改或决定直接与劳动者切身利益相关的规章制度或重大事项时，如何履行民主协商及告知程序？
答：受疫情或疫情防控措施影响期间，用人单位可通过电子邮件、内部办公自动化（OA）系统、微信群组等形式，将涉及停工停产、变更劳动报酬、调整工作方式和工作时间、轮岗轮休等直接与劳动者切身利益相关的规章制度或重大事项等相关方案和意见，交由工会或职工代表征求意见。该方案或者意见经协商确定仅适用于疫情期间，并传达或告知劳动者的，可视为履行了民主协商和告知程序。
【解读】疫情期间的规章制度变化与公示，可以采用电子方式公示（如微信群、钉钉群、oa系统等），但应限定在疫情期间适用，可以视为履行了民主程序和告知程序。就上海某员工疫情期间瞒着公司去三亚旅游被开除一案（案号：【2020】沪0110民初12077号），杨浦法院认为“被告（用人单位）以微信方式通知，疫情防控期间离沪须报备、禁止出境、特殊原因出境须批准，系以公示方式告知全体员工疫情防控期间特殊的规定，形式简便快捷，符合形势需要，内容亦与疫情防控关于自行隔离、自我保护、掌握流动信息等原则相符，当系有效，通知还一并言明违反规定的后果，原告（劳动者）收悉故理应遵守。…原告在疫情防控期间的如上行为不仅罔顾诚信，且无疑增加公共卫生安全隐患，被告以严重违反规章制度论，尚不为过，以此为由解除劳动合同，应系合法。”。因此，无论是用人单位还是劳动者，都应当重视疫情期间的规章制度（尤其是纪律性规定）的公告。
问题3：受疫情或疫情防控措施影响，用人单位未及时与劳动者订立或续订书面劳动合同的法律后果应如何认定？
答：用人单位因受疫情或疫情防控措施影响，客观上无法与劳动者依法及时订立或续订书面劳动合同的，可与劳动者协商一致采用电子形式订立或续订劳动合同，或通过协商等方式合理顺延订立或续订书面劳动合同的时间。劳动者以用人单位实际未与其订立或续订书面劳动合同为由，请求用人单位支付相应期间未订立或未续订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。
【解读】疫情期间劳动关系的续订、订立可以采用电子形式，主要还是考虑到不聚集和防疫封控政策，不做未签劳动合同的否定评价。
问题4：劳动者被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者，隔离治疗或医学观察期间，用人单位应如何支付其工资报酬？
答：劳动者因不可归责于自身的原因被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者而被采取隔离治疗或医学观察措施，导致其不能提供正常劳动的，根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条第二款的规定，用人单位应按劳动者正常工作时的工资标准支付隔离治疗或医学观察期间的工资。隔离治疗或医学观察期结束后，劳动者仍需停止工作进行治疗的，用人单位应按职工患病医疗期的有关规定支付其工资。
【解读】隔离治疗、隔离观察期间员工视同正常上班，并且用人单位支付正常工资，该意见立法本意是为了保障公共卫生安全，但必然对部分劳动者的正常工作有所影响，而劳动者因隔离防疫（前提是被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者）所产生的劳动报酬损失由用人单位承担，也是企业履行社会责任的一种表现。实务中，劳动者应尽可能提供具体的隔离证明，如书面通知、隔离期照片或视频、短信通知等，部分证明可以由居委会、街道办等具有公信力的基层组织出具。
问题5：劳动者受疫情或疫情防控措施影响无法正常出勤上班的，用人单位应如何支付劳动者工资报酬？
答：劳动者受疫情或疫情防控措施影响无法至用人单位正常出勤上班，其主张用人单位支付工资报酬的，可按以下情形区分处理：
第一，用人单位安排劳动者以居家办公、远程办公等方式提供正常劳动的，视为劳动者正常出勤，用人单位应按劳动者正常出勤时的工资标准支付其工资报酬；
第二，用人单位未安排劳动者居家办公、远程办公，或者劳动者无法通过上述方式提供劳动的，用人单位可安排劳动者在上述期间优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期，并按相应假期的工资标准支付劳动者工资报酬；第三，不存在上述两种情形，或者因疫情或疫情防控措施导致劳动者无法正常出勤上班的期间超过劳动者各类假期累计天数的，用人单位可参照国家关于停工、停产期间工资支付的相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期内按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资报酬；超过一个工资支付周期的，按有关规定发放生活费。
【解读】疫情下的非常规工作方式的工资发放，需要分情况：
3其它仍未能工作的（包括假期用完的），一个工资周期内正常付工资，超期支付生活费（生活费不完全等于最低工资）。
问题6：用人单位受疫情或疫情防控措施影响致生产经营困难的，是否可缓发劳动者工资？
答：根据人力资源社会保障部等部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的有关指导意见以及《上海市企业工资支付办法》第十条的规定，企业受疫情或疫情防控措施影响致生产经营困难，暂时无法按时支付工资的，经与工会或职工代表协商同意后，可暂时延期支付劳动者工资，但延期支付时间一般不超过一个月。
【解读】延期支付有前提条件，经与工会或职工代表协商同意。很多企业往往会忽略该项程序要件，从而受到劳动投诉或劳动监督。同时，延期支付不能超过一个月，一方面减轻用人单位的资金压力，另一方面也要保障员工收入不会长期断档。
问题7：受疫情或疫情防控措施影响，用人单位因停工停产、暂时性生产经营困难等原因，未及时足额支付劳动者劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，应如何处理？
答：对于因疫情或疫情防控措施影响导致停工停产或暂时生产经营困难的用人单位，特别是中小微企业，未及时足额支付劳动者劳动报酬或未依法缴纳社会保险费等引发劳动者解除劳动合同纠纷的，应注重通过和解、调解等方式，着力化解矛盾，促成双方恢复劳动关系，继续履行劳动合同。劳动者坚持要求依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的相关规定解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，应坚持审慎处理的原则，一般不予支持。
【解读】该意见主要还是考虑到疫情因素对企业造成困难在劳动法上的司法影响。处理原则是不解约继续履行，但和解、调解的方案一般是暂缓、暂停支付和缴纳，只是晚缴或少量支付，而不是不支付，或者等待疫情过后经济形势好转再继续补支付。企业有时候往往在某一时候就差一口气，有时候及时有政策纾困或恢复正常后，企业还是会继续活下去。而在特殊艰难时刻，工资社保的断交是客观情势造成，由此引发的劳动关系解除，并非用人单位的主观追求，用人单位没有主观性过错，故劳动者要求支付经济补偿金，一般不予支持。
问题8：劳动者不同意用人单位居家办公、远程办公安排，以用人单位未提供劳动条件为由提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，应如何处理？
答：因疫情或疫情防控措施影响，劳动者无法到岗提供正常劳动的，用人单位通过民主协商或与劳动者沟通等程序，安排劳动者居家办公、远程办公，是企业与劳动者双方共同应对疫情而采取的方式，对保障劳动者劳动权利及维持企业正常运转均具有积极作用。如用人单位对居家办公、远程办公等工作安排妥当合理，并未侵害劳动者合法权益的，劳动者应予积极配合。劳动者以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由提出解除劳动合同，并要求用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的相关规定支付经济补偿的，不予支持。
【解读】工作方式调整，主要还是基于疫情防控措施（即公共利益所需而采取的强制性行政措施）的考量。居家及远程办公，符合最小要求的办公条件，不属于用人单位主观上不提供劳动条件，即不是用人单位的过错，故劳动者主张经济补偿金的，不符合过错性解除的法律本意，不予支持。
问题9：对被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者而被隔离治疗或采取医学观察措施，以及因疫情或疫情防控措施影响不能提供正常劳动的被派遣劳动者，用工单位可否将其退回劳务派遣单位？
答：为避免和减少疫情或疫情防控措施对劳动关系稳定的冲击和影响，根据人力资源社会保障部、全国总工会等部门的意见，企业不得在疫情防控期间解除受相关措施影响而不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者。据此，对被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者而被隔离治疗或采取医学观察措施，以及因疫情或疫情防控措施影响不能提供正常劳动的被派遣劳动者，用工单位不得因此将其退回劳务派遣单位。
【解读】该意见和之前隔离期间正常发工资的原理类似，都属于用人单位应当承担和履行的社会责任和义务，该责任和义务不得无故转移。在企业的人力成本损失和公共卫生危害后果之间，两权相害取其轻，企业作为社会的一份子也需要履行社会责任。
问题10：疫情防控期间，劳动者因不配合政府部门疫情防控措施被追究刑事责任或受到治安拘留等行政处罚的，用人单位可否解除劳动合同？
答：疫情防控期间，劳动者因不配合政府部门疫情防控措施被追究刑事责任的，用人单位可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定，依法解除劳动合同；劳动者因不配合政府部门疫情防控措施而受到治安拘留等行政处罚，用人单位依法制定的规章制度对此情形是否可解除劳动合同有规定的，可按其规定处理。
【解读】对于劳动者受到刑事处罚的，用人单位当然可以依法予以单方解除。但治安拘留的行政处罚，在正常期间一般是不作为解除事项，而在疫情期间将其作为解除事项，实质是归入了用人单位的规章制度。结合前述问题2，与防疫有关的行政处罚纳入规章制度后，并且该制度变化灵活采用了电子形式公告，则用人单位享有一定的解除权（仅涉及因疫情被治安拘留类等行政处罚）。疫情背景下治安拘留行政处罚的增加，目的还是突出违反疫情防控的惩戒，在达不到刑事责任的前提下，除了行政处罚，可能还会有劳动关系解除的惩罚，从而更好的规范员工的行为，减少疫情传播造成的公共卫生风险。
问题11：对疫情期间“共享用工”模式下被调剂劳动者的合法权益，应如何加强保护？
答：共享用工模式下，原则上不宜认定借出单位、借入单位、被调剂劳动者三者之间形成双重劳动关系。共享用工期间，被调剂劳动者与借出单位仍为单一劳动关系，双方劳动权利义务不变。为依法维护被调剂劳动者的合法劳动权益，应积极引导共享用工的借出单位与借入单位、被调剂劳动者签署共享用工协议。……
【解读】“共享用工”是一种劳动力资源的市场化安排，就劳动关系而言，仍然不改变劳动者是借出单位员工的劳动法律事实，但就用工事务，借入单位和借出单位可以签署书面共享用工协议，约定工资发放、工伤处理等一系列涉及劳动者切身权益和责任分担的事项，并且保障劳动者前往借出单位工作的正常权益。
问题12：受疫情影响，劳动人事争议的仲裁时效或起诉期间应如何认定？当事人无法正常参加相关仲裁活动或诉讼活动的，应如何处理？
答：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国突发事件应对法》的相关规定，因受疫情影响，当事人无法在法定期间申请劳动人事争议仲裁或提起诉讼的，可依法适用有关仲裁时效中止、受影响的期限不计算在起诉期限内的规定；因受疫情影响，当事人不能正常参加仲裁或诉讼活动的，可依法适用仲裁、诉讼程序中止的规定，但法律另有规定的除外。劳动保障监察的程序按照劳动监察的相关规定处理。
【解读】新冠疫情，可以视为不可抗力或其它导致权利人不能行使请求权的障碍（《民法典》第194条），从而属于适用时效中止的情形。
附：《市高院、市人社局关于处理涉疫情劳动争议纠纷的12个问答》
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