刑事 | 从江歌案谈“不作为犯罪”

近日江歌案宣判，民法界热议侵权的实体法基础为何，也有不少同行前来探讨刘暖曦(曾用名:刘鑫)的行为是否成立不作为犯罪。

不作为犯罪，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，由此造成的危害结果，行为人需承担相应的刑事责任。简单概括就是6个字——“应为、能为、不为”。不作为犯罪，核心在于“不作为”，即消极的身体动作。不同于常见的作为犯罪——即行为人因自身积极的作为，如盗窃、抢劫、杀人而构成犯罪以致被追责，不作为犯罪往往是因为行为人什么都没做而构成犯罪。

学理上通常将不作为犯罪分为2大类。第1类称为纯正的不作为犯罪，即只能由刑法明文规定的“不作为”而构成的犯罪，以不履行特定义务为核心构成要件。最典型的有“遗弃罪”、“拒不执行判决、裁定罪”。第2类称为不纯正的不作为犯罪，即以不作为的方式实施了通常由作为构成的犯罪，以违背防止危害结果发生义务为核心构成要件。常见的例子有不作为的故意杀人罪，例如，将醉酒同伴放置在冰天雪地的露天区域导致其被冻身亡。

成立不作为犯罪客观上必须具备3个条件：（1）行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务；（2）行为人能够履行特定义务;（3）行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。注意，是同时具备，3者缺一不可。

回到江歌案，逐一分析。

一、刘暖曦是否负有特定义务？

需要明确的是，特定义务，存在2方面的要求。第一，必须是法律性质的义务；第二，义务的内容必须是实施特定的积极行为。

特定义务的来源主要有4处。第一，法律、法规明文规定的义务。例如，我国民法典规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务；第二，职务或者业务要求的义务。例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务；第三，法律行为引起的义务。例如，合同行为、自愿接受行为等可能导致行为人负有实施一定积极行为的义务；第四，先行行为引起的义务。主要是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。例如，成年人带领儿童游泳，成年人即负有保护儿童生命安全的义务。

回到江歌案，刘暖曦是否负有上述特定义务？显然，前三项可以直接排除，唯有第四项，是否属于因先行行为引起的义务。而先行行为的义务是由行为人先前实施的行为派生出来的，因此需要先厘清“先行行为”是什么。

山东省青岛市城阳区人民法院的民事判决书（(2019)鲁0214民初9592号）显示，江歌与刘暖曦系好友关系。2016年7月起，刘暖曦与同住的恋人陈世峰多次发生争执，8月提出分手但遭陈世峰自杀威胁且被拿走手机意图控制，后刘暖曦于9月起，搬进江歌的住所。9-10月间，陈世峰曾两次跟踪纠缠刘暖曦并寻求复合，均遭到拒绝。11月2日，即案发前一日，陈世峰曾上门纠缠，江歌曾提议报警遭刘暖曦拒绝，后江歌将陈世峰劝离。陈世峰继续跟踪刘暖曦，并持续短信威胁、纠缠，两次声称“我会不顾一切”。当晚陈世峰携带一把长约9.3厘米的水果刀及替换衣服及一瓶威士忌酒至江歌公寓楼内二、三楼楼梯转角处饮酒等候。23时许，刘暖曦在未见到陈世峰情况下，因害怕要求江歌在附近地铁站出口等候并陪同一起返回公寓。11月3日零时许，二人汇合并一同步行返回公寓，于二楼过道遭遇携刀冲出的陈世峰，刘暖曦先行入室并将门锁闭，江歌被滞留门外，陈世峰捅刺江歌致死。

从上述认定的事实看，刘暖曦的先行行为可以归纳为2部分，其一，在已遭陈世峰多次纠缠和威胁情况下，未告知江歌部分威胁内容，案发前晚又因害怕要求江歌陪伴共同回公寓；其二，在公寓走道遭遇陈世峰后先行回屋未待江歌进屋即紧闭房门。

这2部分行为是否足以导致江歌生命安全面临危险，从而刘暖曦负有必须救助的法律义务。

对此问题，即使在司法实务中，也存在较大分歧，通常有2种观点。第1种观点认为，刘暖曦应当预见可能发生的危险，且作为危险的引入者，又系江歌的好友及同住人，理应在危险发生时对江歌负有救助义务。第2种观点认为，刘暖曦对陈世峰的过激行为事先不知情，也无法预见，其要求江歌陪同的行为并不必然导致江歌陷入危险，而面临危险时自保行为也无法苛责，其对江歌的救助义务属于道德义务，非法律义务。

个人倾向第2种观点。第一，刘暖曦的身份并不必然使其负有安全保障义务。通常情况下，房东对房客具有安全保障义务。刘暖曦作为借住人，并不直接对同住人负有相关法律义务。第二，刘暖曦的先行行为并不必然导致江歌陷入紧迫危险。分三个层面论述。其一，刘江二人对陈的危险性均有一定认知。江歌对刘陈之事了解，且前期已和陈发生过正面冲突，应当知晓陈存在一定言行失当问题。其二，当前证据不能证实刘对危险升级有明确认知。陈世峰的埋伏及持刀系个人行为，刘事先不知情，也难以预见。且陈前期多是纠缠恐吓等，是否会衍生为严重暴力行为，当前没有证据能够证实，故难以苛求刘将陈的每一举动尽数告知江。其三，刘因害怕要求江陪同的行为并不必然导致江陷入危险。第三，刘暖曦突发情况下的自保行为难以进行法律苛责。案发时，陈世峰突然出现，刘逃跑进入房门后紧锁房门，属应激状态下的自保行为，法律上难以要求其必须开门保障江歌安全。综上，刘暖曦的先行行为并无明显不当，对江歌不存在法律上的救助义务。

反过来说，如有证据证实刘暖曦已经充分预见陈世峰的危险性骤升，或者当晚陈世峰的出现是刘暖曦相约导致，或者江歌当时已经进入房间、系被刘暖曦为求自保推出房门导致无路可逃的，那么刘暖曦对江歌负有救助义务。

退一万步说，即使刘暖曦负有救助义务，也必须满足另2个条件，才能成立不作为犯罪。而后续2个条件，才是本案能否认定不作为犯罪的关键所在。

二、刘暖曦是否能够履行上述救助义务？

有句很经典的法谚——“法不强人所难”，这也是刑法“期待可能性”理论的核心所在。即法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。

因此，刘暖曦是否能够履行上述救助义务，很重要。实践中，应从刘暖曦履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。

回答上述问题，必须先解决一个前提话题，即什么样的救助行为是履行了相关的救助义务？有人认为，在当时情况下，刘暖曦的报警行为即履行了救助义务；也有人认为，刘暖曦只有开门让江歌进门或者赶走陈世峰才是履行了救助义务。

个人认为，仅就当时陈世峰已然情绪失控，在门外持刀欲捅刺江歌的情况下，要求刘暖曦开门面对陈世峰，是相对不现实的。因为开门的另一种可能是刘暖曦难以抗衡陈世峰，且陈世峰杀红了眼，把两人一起杀了。即不能要求刘暖曦冒着生命危险去履行义务，这是不具备期待可能性的。要求刘暖曦口头制止，且立马寻求第三方帮助，即报警求救，这才是法所期待的作为方式。换句话说，倘若刘暖曦什么都不做，既不制止、也不报警，完全袖手旁观，见死不救，显然是属于能履行救助义务而不履行。

综上，回到初始的问题，无论是主观能力或是客观条件，刘暖曦是能够通过实施一定救助行为而履行救助义务的。

如果认为只有开门才是救助行为的，可以直接进入第3部分的分析。

三、刘暖曦若不履行救助义务，定会造成江歌死亡的后果？

不作为之所以能够成为与作为相并列的行为，在于它与作为一样，造成或者可能造成危害结果，或者说它与作为一样，侵害或者威胁了刑法保护的社会关系。

因此，必须考虑“不作为”和“危害结果”之前的因果关系，即如果行为人履行了一定义务，危害结果是否能够避免。这是通常所说的“结果回避可能性”。

换而言之，倘若刘暖曦积极的履行了义务，但江歌死亡的事实仍不可避免的发生了，那么不能因为刘暖曦的没有履行义务的行为而认定是不作为犯罪。

通常对“是否具有结果回避可能性”的认定，往往只能事后判断。为保公允，多以一般人的认知和行为方式，结合现场状况，参考当事人自身经历等作为判断依据。

回到江歌案，由于上文中已经提及较多的现场情况，以及一些分析，在此不再赘述。只强调一点，现有证据证实江歌的致命伤均在颈部，多达十余刀，且系因颈部主动脉受伤导致失血过多而死。鉴于陈世峰短时间内如此残暴的行为，在这样的伤势情况下，极有可能，即使刘暖曦立即报警求助或者开门救助，也难以避免江歌死亡的结果。

综上，基于上述3点，刘暖曦的行为不能成立不作为犯罪。

本文作者：火伊婕律师