竞业限制协议的诉讼风险，企业如何把控？｜常法中心（第003期）

（三）关于竞业限制补偿金的约定

在竞业限制协议中，若企业与劳动者之间未约定竞业限制补偿金，或虽约定企业向劳动者支付补偿金、但补偿标准不明确，或虽补偿标准明确、但金额过低，是否会影响竞业限制约定的效力？《劳动合同法》及相应的司法解释未对这一问题加以明确。

就司法实践而言，各地法院的基本立场都是：即使未约定竞业限制补偿金、约定不明或约定金额过低，也不影响竞业限制约定的效力。各地的地方性法律文件基本都持这一观点，大部分司法判决也都支持这一结论。在（2014）沪一中民三（民）终字第2115号、（2014）浙甬民一终字第135号、（2016）渝01民终4599号等判决中，各地法院对2013年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（法释〔2013〕4号，以下简称《劳动争议解释四》）第6条均持上述理解。目前该条司法解释已被2020年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕26号，以下简称《劳动争议解释一》）第36条取代，内容未发生变化。

由此引申出的问题是，补偿金的合理标准是什么？根据上述《劳动争议解释一》第36条的规定，每月补偿金不得低于劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%，也不得低于劳动合同履行地最低工资标准。各地法院基本都以这一规定作为判断标准。值得一提的是，部分地方性法规和地方政府规章所规定的补偿金标准要高于上述司法解释，此时应当适用哪种标准？(2019)浙0212民初17771号判决对最高法的司法解释与地方性法规之间的效力高低问题进行了讨论，认为无论是依据“新法优于旧法”还是“上位法优于下位法”原则，均应优先适用最高院的司法解释（实际上是将最高院的司法解释视作法律）。虽然这一观点未必合理，但具有一定的参考价值。

（四）若用人单位未依约支付竞业限制补偿金，竞业限制协议是否有效

首先，根据合同法一般理论，企业未依约支付补偿金是合同履行层面的问题，而非合同效力层面的问题。企业未依约支付竞业限制补偿金属于违约行为，一方违约并不能导致约定无效，劳动者可主张双方继续履行、企业支付补偿金，或主张解除竞业限制约定。换言之，企业未支付补偿金构成竞业限制的解除事由而非无效事由。上海法院对此有过详细说理，见（2016）沪01民终7931号一案中两审法院的意见。

其次，这涉及离职是否已满三个月以及劳动者在此期间是否履行了竞业限制义务。根据《劳动争议解释一》第38条，若员工离职后启动竞业限制条款，那么在此后三个月内，即便用人单位尚未支付竞业限制补偿金，竞业限制协议也不会因此失去效力，员工仍然应当履行竞业限制义务。在三个月届满后，若用人单位仍未支付补偿金，且劳动者在此期间履行了竞业限制义务，则劳动者可以解除竞业限制约定，并可主张企业支付相应期间内的竞业限制补偿金。即，劳动者提出解除的前提是企业三个月未支付违约金、且自身在此期间履行了竞业限制义务。

各地的典型案例基本都支持上述理解。（2019）京01民终2016号判决中，北京法院认为博恩行知公司虽然两个月未向姜某支付竞业限制补偿，但已及时补足，故姜某无权解除竞业限制约定。（2018）沪02民终11655号判决中，上海法院认为葛某离职不满两个月即加入竞争公司工作，属违约行为；虽然美乐家公司在葛某离职后未即时支付经济补偿金，但竞业限制协议仍然有效。（2019）浙02民终2924号判决中，宁波法院认为即使迪麦格公司未在法定的三个月内向其发放经济补偿，姚某也不能以此理由提出解除双方关于竞业限制的约定，而应受到竞业限制协议的约束。

另外，如果超过三个月未支付补偿金、且劳动者在此期间未违反竞业限制义务，劳动者主张解除竞业限制约定的，是必须经过有权确认，还是通知单位即可自行解除？目前各地法院对此观点不一，最高院倾向于认可劳动者在这一情形下可以自行解除，见2020年人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布的第一批劳动人事争议典型案例中的案例12。

（五）竞业限制补偿金的支付方式

《劳动合同法》第23条第2款仅明确规定了“离职后按月支付补偿金”这一支付方式。如果用人单位与劳动者约定，在劳动者在职期间支付补偿金，或在离职时一次性支付补偿金，相关约定是否有效？从理论上说，只要约定的竞业限制补偿金能与其他劳动报酬有效区分，就应当认可其效力。若竞业限制补偿金于在职期间发放，只要能与工资薪金有效区分、不降低劳动者的正常收入，其效力就应当得到认可；同理，若竞业限制补偿金于离职时一次性支付，只要这一支付方式相较于离职后按月支付不对劳动者更为不利，也应当认可其效力。

实务中，若用人单位将竞业限制补偿金与在职期间的工资薪金共同发放，那么企业在司法裁判中将很可能承担不利后果。最高人民法院民一庭负责人在2013年《劳动争议解释四》答记者问中提到：“竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。”这反映了最高院对这一问题的立场。在司法实践中，法院可能会将这一做法认定为用人单位未支付补偿金，进而判决用人单位须支付补偿金或无权主张补偿金之返还；甚至有可能将竞业限制协议认定为无效。例如，在（2017）浙02民终2212号判决、（2016）浙02民终3026号判决中，宁波法院认为用人单位将竞业限制经济补偿金包含在工资中，等于用人单位没有向劳动者支付竞业限制补偿，相关约定无效。

因此，为了尽可能地降低法律风险，建议企业采用“离职后按月支付”这一严格符合《劳动合同法》第23条第2款规定的方式来发放竞业限制补偿金。

另外，实务中补偿金的支付形式不限于现金，还可包括限制性股票、股票期权等，法院会结合实际情况认可其效力。比如在著名的（2018）沪01民终1422号“竞业限制第一案”中，上海法院认可了腾讯公司发放给徐振华的限制性股票具有补偿金的性质，并最终判决徐振华向腾讯公司支付1940万余元的高额违约金。

（六）关于竞业限制范围的约定

企业应当如何约定竞业限制的范围？竞业限制的范围越大，就越有利于保护企业的利益吗？这需要结合具体行业具体分析。比如互联网企业往往会将竞业限制范围约定得非常宽泛，这也往往可以得到法院的认可。例如在上述（2018）沪01民终1422号判决中，上海法院认为：“竞业限制范围过大，并不必然导致竞业限制方面的约定全部无效，不代表徐振华无须遵守竞业限制方面的基本义务。”而在其他一些领域，如产品细分度较高的行业，企业的竞业限制范围不宜制定得过宽，否则有被法院认定为无效的风险。概言之，企业应当结合自身行业特性，在合理范围内尽可能地扩大竞业限制的范围，以维护自身利益。建议企业采取正向列举+笼统概括式的约定方式，即明确列举主要的竞争公司及相关业务，并以概括式条款作为兜底保护。

那么，如果约定的竞业限制范围超出用人单位工商注册的经营范围，是否会影响竞业限制协议的效力？一般认为，只要竞业限制范围符合用人单位的实际经营范围，则约定仍然有效。在（2018）沪01民终6132号示范案例中，上海市一中院认为：“辉顿公司工商注册的经营范围不包括传感器，也不能得出其不能实际经营传感器的结论。如果辉顿公司实际经营传感器，其与张峰约定竞业限制范围包括传感器应当是有效的。”当然，用人单位应承担其实际经营该业务的举证责任。

另外，就竞业限制的地域范围而言，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。比如对于互联网企业而言，由于其经营的地域性不明显，可以不约定地域范围；而对于地域性较强的企业，竞业限制的地域范围不宜过大，否则可能被认定为无效，如（2015）沈中民五终字第539号判决。就竞业限制的期限而言，《劳动合同法》第24条第2款规定竞业限制期限最长为二年，超过部分无效，如（2016）粤06民终6474号判决。

（七）竞业限制的适用期间能否由离职后扩展至在职期间

如前所述，在职期间的竞业禁止义务多为法定义务，那么企业可否同时对在职期间的竞业限制义务进行约定，即将竞业限制条款的适用期间由离职后扩展至在职期间？法律对此没有明确规定，这一做法在理论上可以得到支持。有学者认为，劳动者在职期间的竞业限制义务是基于诚实信用原则而产生的忠实义务的一部分，一般情况下不会影响其就业和生存权，明确规定劳动者在职期间的竞业限制义务并无不妥。

然而，由于《劳动合同法》第25条明确规定劳动者支付违约金的情形仅限于两类（违反服务期的约定、离职后违反竞业限制约定），因此相应的违约金请求在实践中能否得到支持存在着不确定性。

我们认为，企业对在职期间的竞业限制进行约定的法律风险较小，因为在职期间的竞业限制义务本身便是法定义务，并且企业向劳动者支付的工资薪金可视作违约金的合理对价。许多司法判决也都支持这一观点，如（2017）鲁01民终6461号判决、（2017）沪02民终2695号判决、（2018）京03民终955号判决等。

（八）用人单位对竞业限制约定的单方解除权

在竞业限制制度中，用人单位与劳动者的解除权并不对等。《劳动争议解释一》第39条第1款规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。”即赋予了用人单位以相对自由的解除权（而劳动者一方只享有被动的解除权，如前所述，须满足三个月未得到补偿金、且在此期间履行了竞业限制义务）。这与竞业限制制度的目的相符，即侧重于保护企业一方的利益；如果允许劳动者自由解除，那么竞业限制的保护功能本身便不复存在了。不过，根据上述司法解释第39条第2款规定：“在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”即企业解除竞业限制合同的，需支付三个月的补偿金。

（九）劳务派遣情形下的协议效力问题

《劳动合同法》关于竞业限制的规定中，对企业一方所使用的表述都是“用人单位”。通常情况下，竞业限制协议由劳动者与用人单位之间签订；但在劳务派遣情形下，用人单位与用工单位发生分离，劳动者与用工单位之间签订竞业限制协议的，协议是否有效？

从立法目的和契约自由的角度出发，显然应认为劳动者与用工单位之间的竞业协议同样有效。这也得到了司法实践的支持，如（2016）沪0115民初81171号典型案例中，上海法院认为，用工单位与用人单位之间签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的立法目的；另外，法律并未禁止用工单位与派遣劳动者就竞业限制进行约定。法院最终认定该竞业限制协议有效。

（十）员工涉外情形下的协议效力问题

《涉外民事关系法律适用法》第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”因此，劳动者的国籍不影响竞业限制约定的效力，相应的劳动纠纷应适用我国法律。

各地法院均持上述意见，如（2018）沪01民终685号判决、（2019）浙02民终4811号判决。

（三）违反竞业限制与侵犯商业秘密的竞合

需要明确的是，劳动者违反竞业限制的行为，不以侵犯商业秘密为要件。前者对应的是违约行为，后者对应的是侵权行为。例如，在（2016）浙02民终3026号判决中，一审法院认定侯某未违反竞业限制，二审宁波中院对此予以纠正，并提出了对《劳动合同法》第23条、第24条的理解：“保密义务是要求劳动者保守秘密，立足点为不能‘说’；而竞业限制则是要求劳动者不能到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，立足点为不能‘做’。由此可知，竞业限制是一个具有确定涵义的法律概念，违反竞业限制不以违反保密义务为生效条件。”这一说理可谓形象、准确。

因此，建议企业将违约金标准约定为企业计划向员工支付的竞业限制补偿金总额的3倍以上，毕竟较高的金额标准能为法官酌减违约金提供一个较高的基准。

（三）用人单位可请求劳动者赔偿损失

关于违约金与赔偿损失能否同时主张的问题，以及违约金与以实际损失为限的损害赔偿责任并存时如何适用的问题（涉及违约金的性质应理解为惩罚性还是补偿性），理论上存在着争议，司法实践中也存在着分歧。我们认为，在竞业限制协议的合同文本中同时约定违约金和损害赔偿，是对用人单位最为有利的做法。因为若法官倾向于支持两者可以同时约定、以及违约金的性质为惩罚性的观点，则这一约定可以为法官支持用人单位的诉请提供必要的基础；即使法官认为两者不可同时约定、以及违约金的性质为补偿性，那么这一约定也不会在诉讼中产生不利于用人单位的后果。

建议用人单位就赔偿损失做出如下约定：若违约金不足以弥补用人单位所受实际损失的，劳动者还应当赔偿企业因此遭受的直接或间接经济损失。并且建议在协议中列举为制止违约行为所支付的费用项目，包括诉讼费、仲裁费、律师费、调查费、公证费、鉴定费等。

（四）用人单位可请求劳动者继续履行竞业限制义务

劳动者违约从事竞业行为的，用人单位除主张上述违约责任外，还可同时主张劳动者继续履行竞业限制义务。根据《劳动争议解释一》第40条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”即，劳动者不能以支付违约金为代价，逃避履行竞业限制义务。当然，在司法实践中，即使法院愿意支持企业方要求劳动者继续履行竞业限制义务的主张，往往也会由于时效问题而无法实现。从企业发现劳动者实施竞业行为，到协商未果，再经过劳动仲裁、一审二审，往往已经超过了竞业限制的期限，从而失去了继续履行的基础。如（2018）沪0115民初81176号一案，一审于2019年1月15日判决，判令李某继续履行竞业限制义务至2019年3月30日，李某随后上诉，二审于2019年9月判决，虽然支持原判，但诉讼请求中继续履行一项已无法实际执行。

值得一提的是，在法院判令劳动者继续履行竞业限制义务后，劳动者再次违反竞业限制义务的，企业是否可以再次主张违约金？司法实践对此予以支持。在（2015）沪一中民三（民）终字第523号判决中，上海法院认定钟某再次违反双方签订的保密及竞业限制合同，应当再次支付违约金10万元（两次违约金合计20万元）。