商业保理公司可否开展“通道业务”？
2021年度地方金融现场核查工作即将开始，商业保理公司再度迎来合规考验。近日，我们收到了一个有意思的咨询问题：保理通道业务是否会被理解“出租、出借商业保理业务资质”，从而被认定为无效、或出现其他合规风险？
结合上海金融法院2020年度十大典型判例，及九民纪要与商业保理监管规则的相关精神，我们理解，“保理通道业务”与“出租、出借商业保理资质”存在一定的区别。保理公司可参考“信托通道”监管口径与裁判规则，有序开展具备商业保理特征的“通道业务”。
一、问题的来源——上海市地方金融监管合规展业关注点
在《关于开展本市融资租赁公司、商业保理公司2021年度现场检查工作的通知》中，上海市地方金融监督管理局于“合规展业情况”处，提出了“关注企业是否存在出租、出借融资租赁、商业保理相关业务资质”这一要求。
那么，“保理通道业务”是怎样的形态？为何存在被认定为“出租、出借商业保理相关业务资质”的风险？
二、“保理通道业务”常态
(一) 资产管理计划通道
通常情况下，商业保理公司在发起资产管理计划时，会扮演一些通道角色。资产管理计划通道的设立，与信托通道相对类似，主要为委托人（正向保理下为债权人）借商业保理公司完成资产归集后，自行寻找资金方认购资产管理计划份额，并为标的资产可能出现的商业风险与信用风险承担兜底责任。具体如下：
此背景下，可能出现融资方所在集团财务公司自行认购部分劣后份额，也可能出现融资方自行向保理公司承诺应收账款真实性后，直接由其所寻找到的资金方认购份额。
(1) 资产互换类通道
资产互换类通道产生的背景，通常为集团保理公司为规避“受让以其关联企业为债务人的应收账款不得超过风险资产总额的 40%”这一监管标准，而与同行业集团保理公司形成资产互换。互换资产的保理公司并不直接对其受让的应收账款承担直接的审核工作，而是通过向互换资产的保理公司承诺应收账款的真实性、有效性、安全性，从而实现业务的拓展。具体如下：
三、“保理通道业务”的合规性——参考信托监管规则与判例
(一) 信托通道监管规则
1、九民纪要明确了信托通道业务为被动型管理业务
《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019年）》第93条【通道业务的效力】明确，当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。
2、《资管新规》禁止规避监管要求的通道业务
2018年《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）（以下简称《资管新规》）禁止金融机构为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。
(二) 信托通道业务赔偿“第一案”——信托公司最低限度的勤勉尽责义务
上海金融法院于“上诉人吴某与上诉人华澳国际信托有限公司财产损害赔偿纠纷案”一案中，明确了如下裁判口径：
即使是在通道业务中，信托公司也应当履行受托人最低限度的勤勉尽责义务。
本案中，信托公司违背了两项最低限度义务：
其一，信托公司既未对“委托人资金系向社会公众非法集资诈骗募集”这一风险采取必要防控措施，也未对社会投资者作相应警示，违背审慎经营原则；
其二，信托公司出具了内容明显虚假的《项目风险排查报告》，致项目控制人以此利用蒙骗投资者，未充分履行合理注意义务。
(三) 信托通道业务判例“第二案”——信托公司全赔第一案
陈某诉天津大业亨通资产管理有限公司、光大兴陇信托有限责任公司侵权责任纠纷案，朝阳法院一审判决该信托公司通道业务承担100%连带赔偿责任。
法院判决认为：
一，即使投资人与信托公司间未形成合同关系，但资管计划与信托公司形成了信托合同关系，而信托公司未履行合同义务或法定义务，损害了投资人的权益，故投资人有权对信托公司主张损害赔偿；
二，在风险发生后，信托公司未及时请示、指令委托人采取措施防止损失扩大，而是以信托系通道业务不应主动管理为由对投资人的损失持放任态度，没有尽到受托人应尽的法律义务，故应承担赔偿责任。
该判决点明，信托公司在受托管理过程中，除了要承担合同约定义务，还有基于信托法律关系的法律受托义务，且当二者存在冲突或约定义务不全时，受托人的法定义务优先于信托合同约定义务。
(四) 从信托监管规则看“保理通道业务”合规性
1、首先，商业保理公司作为专业地方金融组织，应当承担其专业职能
(1) 地方金融监管的口径
商业保理法律关系的成立依托于真实的应收账款转让，商业保理公司应当以其专业技能识别应收账款的真实性。实际上，多个地方金融监管部门已经不断强调商业保理公司风控独立的重要性。
上海市地方金融监督管理局要求商业保理公司“应当建立并执行健全有效的项目评审、风险管控、财务管理等方面的内部控制制度、程序和方法，切实形成对各类主要风险进行事前防范、事中控制、事后监督纠正的动态机制和过程”。
北京市地方金融监管则要求“商业保理公司应当严格审核基础交易合同等资料的真实性与合法性；审核债务人的资信、经营及财务状况，合理判断应收账款质量，包括出质、转让情况以及账龄结构等；审查因提供服务或出租资产所产生的应收账款，以及初始债权人和债务人为关联公司的应收账款”。
同时，包括云南、天津、深圳等地方也分别根据辖区内商业保理经营情况，制定了一系列监管规则，内容也包括了对风控独立的要求。
(2) 司法判例的态度
《民法典》虽只在“明知虚构”的情况下，规定由商业保理公司承担不利后果，但在多个司法判例中，法院仍以“穿透核查”原则，要求商业保理公司承担应尽职能。
最高人民法院于（2017）最高法民申366号判例中认为，保理银行应审查基础交易合同货物交付凭证、买方确认函等文件原件，对背景贸易真实性进行审查。因保理银行并未举证证实涉案货物已经完成交付，故法院据此认为底层合同约定的付款条件未成就而驳回保理银行对债务人的诉讼请求。
铜陵市中级人民法院于（2015）铜中民二初字第00006号判例中认为，保理公司应对底层交易的真实性进行实质性审查（供货、收货等真实交易凭证）而非形式审查，否则保理公司无法证明真实债权的存在，应收账款转让不符合债权转让的生效要件，故应收账款转让无效。
2、其次，商业保理公司本身存在一定的监管限制，一般情况下亦不应鼓励通过通道业务规避监管
(1) 205号文为商业保理公司制定了如下集中度要求：
受让同一债务人的应收账款，不得超过风险资产总额的 50%；
受让以其关联企业为债务人的应收账款，不得超过风险资产总额的 40%。
(2) 同时，商业保理公司亦有如下的杠杆要求：
风险资产不得超过净资产的10倍。
我们发现，通过“资产互换类通道”业务，实际上可以帮助保理公司之间相互规避集中度风险，尤其是关联方集中度方面的要求；同时，如商业保理公司存在超杠杆的风险，通过资产互换或者其他类型的通道类业务，亦可规避此类监管要求。
四、目前监管环境下的“保理通道业务”底线
我们理解，商业保理作为承担归集债权、引流资金为一体的金融工具，发挥出了类似于信托的职能，但在目前监管环境下，不能仅因“通道”名义，否认商业保理通道业务的合规性，更不能以出借商业保理业务资质为由，贸然否认目前的商业保理市场化业务。
(一) 商业保理公司应当承担的合理、谨慎的基础风控义务
如前文所述，在通道业务中，商业保理公司至少应当核实应收账款真实性与合法性，做到完整的信息整合；在风险防范方面，商业保理公司也应当在保理合同中，对可能出现的应收账款权属瑕疵进行揭示和明示，并要求购销双方为此承担瑕疵担保责任。受托人的义务是法定责任，不能通过合同约定排除，若因商业保理公司违反该义务并因其过失给投资人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任。
但商业保理公司并不必将资管产品可能出现的市场风险、融资信用风险、资金监管风险等非主观责任揽于一身，此类风险可明确由委托人即融资方承担。
(二) 资产互换通道是否属于可以规避监管要求的通道类业务，仍有争议
我们理解，资产互换通道下，商业保理公司仍然各自面临所受让应收账款可能出现的信用风险，并不因资产互换而能完全规避。
同时，在集中度风险要求下，僵硬要求商业保理公司不得以资产互换形式开展保理业务的，虽然保证了商业保理公司自己的集中度合规性，但却会影响有资金需求的实体企业之财务流动性，甚至会导致某一核心资产供应链的瘫痪。
(三) 在地方金融监管规则下，地方商业保理公司仍应独立展业、独立运营
商业保理虽非经批准方能经营的业务，但仍然有其独立存在和经营的价值，在投资人已经取得商业保理业务资质的情况下，应当充分、审慎经营，不得无故“出借商业保理相关业务资质”。至少应当做到，实际控制人与实际运营人的一致。
本文作者：杜歆
实习生余贺名对本文也有贡献
