生产型企业如何做好“建设单位”

生产型企业随着市场规模的扩大以及战略发展的需要，企业有必要投资建设新厂来增加产能和提高市场占有率。在新厂建设过程中，企业摇身一变，从生产型企业成为建设工程领域所独有的“建设单位”。企业能否做好“建设单位”这一角色，决定了其能否在控制成本的条件下，在确定的日期保质保量的完成工程建设，这对生产型企业提出了较高的要求和挑战。

一、正确的法律适用

工欲善其事必先利其器，除民法典外，企业法务负责人应当了解并适用建设工程领域特别法，主要包括《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《中华人民共和国招标投标法》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》以及各地政府规章、各地高院相关会议纪要和相关特殊规定。

二、切合实际选择工程建设组织模式

工程建设主要包括设计（含勘察）、施工、采购（特别注明：这里的采购并非指建筑材料的采购，而是针对大宗材料、设备,尤其是指特种设备、定制设备的采购管理，通常还需要进行专篇设计）三个阶段，由此可以衍生出传统的施工总承包模式和新型的工程总承包模式。

传统施工总承包模式下，设计阶段由建设单位负责，建设单位应聘请具有相应设计资质的设计单位出具设计图纸，然后建设单位采取直接发包或公开招标的方式选定施工单位，建设单位自身成立项目管理指挥部，分别与设计单位签订设计合同，与监理公司签订工程监理合同，与施工单位签订施工承包合同，施工单位在工程监理的监督下按设计图纸的要求进行施工，项目指挥部直接参与项目的实施管理，协调设计、施工、监理关系，施工单位一般不承担特种设备、定制设备的采购管理。

施工总承包模式具有普适性，不管项目的复杂程度如何，均可以较好的适用该模式，但在施工总承包模式下，建设单位应当承担因设计缺陷和瑕疵所带来的工程量的增加和工期的延长，责任相对来说比较重。并且在该组织模式下，对建设单位提出了非常高的管理要求，需配备足够数量的技术专业人员，同时还要耗费时间和精力去参与协调各方之间的关系，施工总承包模式下设计单位和施工单位之间缺乏有机联系，对技术问题的协商机制比较弱，有时甚至相互推脱责任，阻碍项目的顺利实施。

工程总承包模式是指将设计、施工、采购中多个阶段交由同一总承包商负责，并根据工程总承包商负责阶段的不同，主要包括EPC（设计–采购–施工）模式，DB（设计–施工）模式，EPCM（设计采购与施工管理）模式，EPC模式下，建设单位与EPC承包商签订EPC合同，EPC承包商负责从项目的设计、施工到采购进行全面管理，在总价固定（Lump-Sum Price）的前提下按照约定工期完成工程建设，建设单位较少参与项目的管理过程，由EPC总承包商承担项目建设的大部分风险。DB模式与EPC模式的差别可以简单理解为主要缺少特种设备采购环节，此外DB模式在设计阶段也与EPC模式存在不同。EPCM指设计、采购和施工管理，在这种模式下，建设单位与设计单位签订“EPCM管理合同”由其负责设计、采购阶段，并同时负责施工管理工作，与另一方或多方承包商签订“EPC合同”或其他形式的工程承包合同。EPCM总承包商在这里相当于一个业主代表和工程顾问的双重角色，配合业主对各承包商进行严格的选择和管理，但又有别于传统的工程顾问，EPCM承包商对项目的实施负有直接的，包括成本、质量、安全、进度等方面的管理责任，承担整个项目管理风险。

根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，决定是否采用工程总承包模式的，主要有项目情况，建设单位管理能力、内容明确度、方案成熟度这几个因素。一方面内容明确度越高、方案越成熟，项目灵活性越小，就越适合工程总承包模式，从另一方面，工程总承包项目通常有“三固定”之说，即固定总价、固定工期、固定质量，工程总承包人要在固定工期内交付符合发包人要求的固定质量的标的物方可取得固定的价款，如果工程的不确定性越高，例如地质岩石水流的情况非常复杂，或者项目具有极大的特殊性或灵活性，承包人的风险范围就无法预计，就不适合固定总价模式下的工程总承包。

生产型企业作为建设单位时，一方面其工程项目主要为生产车间，工程建设内容明确，方案较为成熟，其本身就天然适合采取工程总承包模式，如果生产车间内需要定制特种设备如专业生产流水线，那么就应该采取EPC（设计–施工–采购总承包）模式，在该模式下，建设单位只需要在“发包人要求”文件中明确工程内容、工期、质量规范等诸多要求，然后设计、施工、采购的义务都由承包人负责，在合同约定的工程建设范围内，工程总承包人无权主张额外的价款和工期，相比于施工总承包模式，因设计任务也由总承包人负责，因此一般也不存在出现设计缺陷或者设计变更要求建设单位追加价款或延长工期的情况，可以更好的控制工程建设成本和工期。另一方面在工程总承包模式下，对建设单位的工程项目管理要求较低，生产型企业可以自行管理工程建设或聘请项目管理商进行辅助管理。最后，根据实践经验，一般情况下建设工程多阶段打包后的价格要低于分别发包的价格总和，因为建设单位将设计采购施工多个阶段共同发包给一家工程总承包人，可以争取更多的价格优惠，也有利于建设单位控制成本。

三、妥善选择计价模式

工程总承包模式下，我们通常见到的计价模式主要有固定总价、综合单价和下浮率计价。

固定总价计价模式也称为总价包干合同，经建设单位和工程总承包商确定好固定总价后，除招标文件或者工程总承包合同中约定的调价原则之外，一般不予调整。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中对固定总价合同形式的适用条件做了如下规定：建设规模较小，技术难度较低，工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同。这几条最大特点是不可预料或需要改变的东西很少，从内容和时间上相对确定，不会有太多风险因素，有利于履约。

综合单价计价模式是指以固定单价进行包干，工程量据实结算。固定单价合同中价格的风险由总承包商承担，工程量的风险由建设单位承担。通常以固定单价方式签订施工合同，约定合同最终结算时应按招投标确定的综合单价和实际完成的工程量计算工程造价。实践中在施工图纸不齐等情况下，建设单位急于开工，但相关招投标工作难以进行，此时推荐适用固定单价合同，在现有条件下最大限度地开展招投标，加快工程进度。固定单价合同在结算时是以合同约定范围内实际完成的工程数量为准，相比于原工程量清单肯定有所波动。建设单位在合同中须明确工程量与原清单不符时，新增工程量时的价款调整原则。同时应注意，对于调整原则，还要设定调整前提条件、调整范围与幅度，防止出现超过承受能力的情况出现。

下浮率计价形式其实是一种固定单价的合同形式，它通常按照某套定额计价原则为基础，规定一个固定的下浮费率来进行工程结算。在招标阶段，按投标竞争而来的下浮率确定为合同结算下浮依据。这种合同计价形式，对前期EPC项目招标相对简单，EPC承包人只要按下浮率竞价即可，招标时不需要深化的设计方案和图纸，可以快速启动项目招标定标工作通过下浮率的竞争，确定中标人。为了转嫁主合同风险，EPC总承包商往往也会按照同样模式与分包商签订费率下浮合同，节省了实施过程中分包招标的时间、降低了评标的难度。对于项目前期推进、快速实施提供方便。

除上述三种常见计价模式外，还存在综合单价转固、下浮率转固、限额总价、中标价与结算价孰低等多种特殊计价模式，主要是为建设单位的特殊情况而特殊适用，在此就不再一一展开了。

四、密切关注工程项目开发建设过程中可能产生的法律问题

笔者基于自身法律经验，建议生产型企业在工程项目开发建设过程中密切关注下述可能产生的法律问题：

（一）项目前期经营及招投标阶段

1. 项目背景情况及工程总承包范围审查

2. 发包人进行EPC招标的阶段选择和条件不明确的风险

3. 项目合规情况审查（立项审批文件的审查、是否必须招标项目的审查）

4. 招标人资信情况审查

5. 工程总承包合同文本的对比分析及适用情形（选择最佳适用文本）

6. 工程总承包暂估价部分招投标风险及应对

（二）项目合同签订阶段

1. 合同文件解释顺序风险

2. 工程质量标准或规范约定引起的风险

3. 总承包管理费计取与合同条款设置

4. 工程总承包单位与业主和监理单位之间管理关系界定

5. 工程总承包关键性条款法律风险（合同价款、变更、索赔、违约等）

6. 分包商资质审查

7. 分包商资信审查

8. 工程总承包的分包法律风险（分包前提、施工分包、设计分包、暂估价工程分包等）

9. 工程总承包商的材料设备采购供应风险

10. 不同时间阶段选择分包商所应注意的风险

11. 业主指定工程总承包的分包商时的风险与应对

（三）项目实施阶段

1. 合同交底

2. 开工手续不全的风险

3. 设备材料采购相关风险

4. 履约保函见索即付风险

5. 项目部对外签订合同的法律风险

6. 项目部辅助人员劳务外包的法律风险

7. 业主赶工需求与成本控制

8. 以审计名义核减合同额的风险

9. 工程总承包商的质量与安全责任风险及应对措施

10. 工程总承包商的现场管理责任

11. 变更与索赔

（四）项目竣工结算阶段

1. 工程总承包商不及时进行中间验收的风险

2. 工程总承包商不能及时进行分包工程验收的风险

3. 工程总承包商不及时提交竣工验收报告的风险

4. 工程总承包商提供竣工验收资料不完整的风险

5. 业主拒不配合或因业主与地方关系协调不力导致的竣工验收风险

6. 验收通过后，未及时办理工程移交手续的风险

7. 业主聘请的咨询机构对工程总承包合同价款核减措施及风险

8. 以政府审计作为结算依据的风险及应对措施

9. 工程总承包项目发包时的初步设计图纸与施工图量差和价款争议与应对措施

（五）项目保修阶段

1. 保修期的起算时间

2. 保修期内总承包商拒不维修的风险及应对措施

3. 保修期内因分包商原因引起的质量问题处理方案

4. 保修期经过的风险及保修期后质量问题处理方法

结语：

从生产型领域到建设工程，生产型企业面临着诸多挑战，如何选择合适的工程建设模式对于工程建设的最终成果至关重要。此外，在工程总承包合同的履行和结算过程中，还存在很多需要重点关注的法律问题。本所律师已在建设项目的全过程法律服务中积攒大量经验，具体欢迎各建设单位根据项目的实际情况进行交流。

本文作者：  于智浡    律师