关于竞业限制纠纷诉讼实务要点解析 ——以上海和宁波地区司法判决为例

一、引言

我国现行法对于竞业限制（竞业禁止）的概念没有明确的界定。一般认为，竞业限制可以分为法定竞业禁止与约定竞业限制，亦可分为在职期间的竞业禁止和离职后的竞业限制。在职期间的竞业禁止多为法定竞业禁止，离职后的竞业限制基本等同于约定竞业限制。法定竞业禁止的相关规定主要见诸商法领域，如《公司法》第148条第5项规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”又如《合伙企业法》第32条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害合伙企业利益的活动。”约定竞业限制的相关规定主要见诸劳动法领域，如《劳动合同法》第23条、第24条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第36条至第40条（该司法解释于2021年1月1日实施，以配合《民法典》的正式推行；其中第36条至第40条来自原2013年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条至第10条，内容上未发生变化）。本文主要讨论的是约定竞业限制的内容，以下简称“竞业限制”。

竞业限制是指，在解除或者终止劳动合同后，特定的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己生产或者经营同类产品、从事同类义务。就立法理念而言，竞业限制的制度设计侧重于保护企业一方的合法权益，包括商业秘密、知识产权相关秘密等；并兼而保护劳动者的劳动权和自由择业权。就现实意义而言，竞业限制制度的实施有利于改善营商环境，鼓励诚实信用的社会风气。各地法院对竞业限制的裁判逻辑不尽相同，本文将主要结合上海和宁波的司法实践，从竞业限制诉讼的要件出发，讨论企业应当如何把控相关细节、应对法律风险并给出相应的建议。

二、竞业限制诉讼的相关要件

（一）关于竞业限制协议的签订

实践中，如果用人单位与劳动者未个别约定竞业限制，而是在企业规章制度中规定了竞业限制义务，这一规定对劳动者是否有约束力？司法实践中，用人单位依据规章制度中关于竞业限制的规定来追究劳动者竞业限制违约责任的，人民法院一般不予支持。2019年上海市一中院发布的《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》中指出：“如果用人单位未与劳动者签订竞业限制协议，或未在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，则劳动者不负有竞业限制义务。”因此，用人单位如果需要特定劳动者履行竞业限制义务，则应当与特定劳动者个别订立竞业限制条款，并且竞业限制的约定必须具体、明确。

（二）关于主体适格的认定

根据《劳动合同法》第24条第1款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”可见，竞业限制的适格主体分为三类：高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员。《劳动合同法》对于如何界定这三类主体没有具体的规定。对于“高级管理人员”的具体定义，可参考《公司法》第216条：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。而对于“高级技术人员”、“其他负有保密义务的人员”，法律没有明确定义，实务中主要结合劳动者的职称、职务、工作内容综合判定。建议企业结合实际情况，遵循合理原则，在公司章程、内部规章制度、劳动合同、保密协议、竞业限制协议等文件中，明确规定相关岗位的具体职责，确认其涉密范围，证明相关岗位属于“高级管理人员”、“高级技术人员”、“负有保密义务的人员”，进而证明相关员工属于适格主体，从而受到竞业限制协议之约束。

例如，在“宁波远大检测技术有限公司与吕金雯竞业限制纠纷二审民事判决书”（（2016）浙02民终1259号）中，宁波市鄞州区人民法院认为：“双方签订的协议书已明确吕金雯负有保守商业秘密义务，并对商业秘密的范围和内容进行约定，其中显示资料库包括能源、环境、职业卫生类的检测、检测资料等、工作和业务程序等属于远大检测公司的商业秘密，因此吕金雯符合竞业限制的主体要求。”可见，本案中双方关于保密义务的相关条款使得法院认可了吕金雯作为“负有保密义务的人员”，是竞业限制的适格主体，进而认可了竞业限制协议的效力，最终支持了远大公司的部分诉讼请求。

（三）关于竞业限制补偿金的约定

在竞业限制协议中，若企业与劳动者之间未约定竞业限制补偿金，或虽约定企业向劳动者支付补偿金、但补偿标准不明确，或虽补偿标准明确、但金额过低，是否会影响竞业限制约定的效力？《劳动合同法》及相应的司法解释（现2021年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》，原2013年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》）未对这一问题加以明确。

就上海和宁波的司法实践而言，两地法院的基本立场都是：即使未约定竞业限制补偿金、约定不明或约定金额过低，也不影响竞业限制约定的效力。2009年《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第13条规定：“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。”2015年《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）>的通知》第2条第1款规定：“用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。”

两地的司法判决也都支持这一结论。在“胡银华诉上海比迪工业铝型材配件有限公司劳动合同纠纷”（（2014）沪一中民三（民）终字第2115号）一案中，上海一中院将2013年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条理解为：“可见在未约定用人单位给予劳动者竞业限制经济补偿的情况下，并不必然导致竞业限制的约定无效，而是可以通过法律的规定来弥补、衡平双方的利益”。在“宁波三星电气股份有限公司与罗冬生侵犯商业秘密竞业限制纠纷”（（2014）浙甬民一终字第135号）一案中，宁波中院对上述司法解释第6条的理解是：“上诉人可以按照司法解释规定向被上诉人主张经济补偿金，同时也应当履行竞业限制义务。因此，上诉人以双方未约定经济补偿金为由，主张协议主要条款未达成一致而协议无效，缺乏法律依据，理由不能成立”。

由此引申出的问题是，补偿金的合理标准是什么？根据2021年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第36条（原2013年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条）的规定，每月补偿金不得低于劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%，也不得低于劳动合同履行地最低工资标准。

就上海和宁波两地而言，2009年《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》将标准确定为工资的20-50%，与上述司法解释的标准并不冲突。2015年《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）>的通知》中确定的标准则与上述司法解释完全一致（不低于月工资30%与最低工资标准）。

值得一提的是，《宁波市企业技术秘密保护条例(2010修正)》（设区的市地方性法规）、《浙江省技术秘密保护办法(2008修订)》（地方政府规章）这两个现行有效的法律文件所规定的补偿金标准要高于上述司法解释。《宁波市企业技术秘密保护条例(2010修正)》第17条规定：“在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。” 《浙江省技术秘密保护办法(2008修订)》第15条规定：“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。”那么，如果劳动者在宁波提起诉讼，主张适用这两个法律文件中所规定的较高标准，是否可以得到法院支持呢？在“沃燕波与美康生物科技股份有限公司竞业限制纠纷”（(2019)浙0212民初17771号）一案中，原告提出了这一依据，本案的法官没有回避这一问题，进行了充分说理。判决认为：“原告称应根据《宁波市企业技术秘密保护条例》的规定按年报酬1/2的标准支付竞业限制补偿，本院认为，《宁波市企业技术秘密保护条例》于2000年颁布，为地方性法规，无论是根据‘新法优于旧法’，还是‘上位法优于下位法’的基本法律原则，均应优先适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的上述规定，故本院对原告的该意见不予采纳。”这里实际上是将最高法的司法解释视作法律，并认为其效力高于地方性法规（也高于地方政府规章）。虽然这里适用“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”原则未必合理，但这一结论对企业是有利的。

（四）关于竞业限制的期限

《劳动合同法》第24条第2款规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。如果用人单位要求劳动者签订2年以上的竞业限制合同，劳动者便可以此条款拒绝，维护合法权益。

三、实务中涉及竞业限制协议效力的相关问题

（一）如用人单位未依约支付竞业限制补偿金，竞业限制协议是否有效？

若企业未依约支付补偿金，那么竞业限制约定的效力会如何发生变化？

首先，根据合同法一般理论，企业未依约支付补偿金是合同履行层面的问题，而非合同效力层面的问题。企业未依约支付竞业限制补偿金属于违约行为，一方违约并不能导致约定无效，劳动者可主张继续履行、支付补偿金，或解除竞业限制约定。换言之，企业未支付补偿金构成劳动者解除竞业限制的事由，竞业限制经由解除方才失去效力。

上海的司法判例对此进行了详细的说理。“张国平诉上海鼎天时尚科技股份有限公司劳动合同纠纷”（（2016）沪0117民初5943号、（2016）沪01民终7931号）一案中，一审法院指出：“虽然张国平辩称鼎天时尚公司未支付竞业限制补偿金，但基于竞业限制义务的自身特征，并不适用一般的履行抗辩权，而应由劳动者通过行使解除权的形式保护自身权利。”二审法院支持一审法院的意见，并指出：“张国平并未请求解除竞业限制约定，因此有关协议仍然有效，张国平可以继续主张相应的经济补偿。现张国平表示鼎天时尚公司未支付竞业限制补偿，该项抗辩并不能否定其根据约定履行竞业限制义务。”

其次，这涉及离职是否已满三个月以及劳动者在此期间是否履行了竞业限制义务。根据2021年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第38条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”这一司法解释应当理解为：若员工离职后启动竞业限制条款，那么在此后三个月内，即便用人单位尚未支付竞业限制补偿金，竞业限制协议也不会因此失去效力，员工仍然应当履行竞业限制义务。在三个月届满后，若用人单位仍未支付补偿金，且劳动者在此期间履行了竞业限制义务，则劳动者可以解除竞业限制约定，并可主张企业支付相应期间内的竞业限制补偿金。即，劳动者提出解除的前提是企业三个月未支付违约金、且劳动者在此期间履行了竞业限制义务。这一点在2015年《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）>的通知》第2条第3款中更加明确：“劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。”

上海、宁波的司法案例都支持上述理解。“葛南山与美乐家(中国)日用品有限公司劳动合同纠纷”（（2018）沪0106民初20321号、（2018）沪02民终11655号）一案中，上海市静安区人民法院援引了上述最高法的司法解释，并认为虽然美乐家公司未支付补偿金，但葛南山于2017年11月离职、2018年1月即加入竞争公司嘉康利公司，在三个月内已违反了竞业限制的约定。上海二中院亦明确指出：“本案中，葛南山离职不满两个月即加入竞争公司工作，属违约行为。虽美乐家公司在葛南山离职后未即时支付经济补偿金，但相关司法解释对用人单位未支付经济补偿金亦有明确规定，葛南山可以根据相关规定行使自己的权利。”而在“姚秀凤宁波迪麦格磁电科技有限公司劳动合同纠纷”（（2019）浙0211民初532号、（2019）浙02民终2924号）一案中，宁波市镇海区人民法院援引了上述最高院的司法解释和省高院与劳动人事争议仲裁院的意见，认为：“劳动者对在三个月内未支付经济补偿的用人单位可提出解除竞业限制的约定是以其在此期间未违反竞业限制约定为前提……即使迪麦格公司未在法定的三个月内向其发放经济补偿，姚秀凤也不能以此理由提出解除双方关于竞业限制的约定，姚秀凤应受涉案竞业限制协议的约束。”宁波中院在二审中也予以认可。

另外，如果超过三个月未支付补偿金、且劳动者在此期间未违反竞业限制义务，劳动者主张解除竞业限制约定的，是必须经过有权确认，还是通知单位即可自行解除？根据上述最高法司法解释的字面理解，劳动者应当向人民法院起诉，经由人民法院确认解除；这一理解对企业一方较为有利。而根据上述浙江省高院与劳动人事争议仲裁院的意见，劳动者可以自行解除，并不承担违约责任；这一理解对劳动者一方较为有利。目前，最高法倾向于认可劳动者在这一情形下可以自行解除的观点。在2020年人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布的第一批劳动人事争议典型案例中，最高法认为：“根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持。”综上，如果企业希望维持离职员工的竞业限制，就要注意三个月这个时间节点，及时支付补偿金，以避免竞业限制约定失去效力的风险。

（二）如用人单位与劳动者约定在职期间支付补偿金或在离职时一次性支付补偿金，相关约定是否有效？

《劳动合同法》第23条第2款仅明确规定了离职后按月支付补偿金这一支付方式。如果用人单位与劳动者约定，在劳动者在职期间支付补偿金，或在离职时一次性支付补偿金，相关约定是否有效？从理论上说，只要约定的竞业限制补偿金能与其他劳动报酬有效区分，则应当认可其效力。若竞业限制补偿金于在职期间发放，只要能与工资薪金有效区分、不降低劳动者的正常收入，其效力就应当得到认可。离职时一次性支付也是同样的原理，即只要这一支付方式相较于离职后按月支付不对劳动者更为不利，则应当认可其约定的效力（具体说理可参考侯玲玲《离职后竞业限制经济补偿争议之裁判标准》，载《法学》2012年第9期）。

实务中，若用人单位将竞业限制补偿金与在职期间的工资薪金共同发放，那么企业在司法裁判中将很可能承担不利后果。最高人民法院民一庭负责人在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问中提到：“竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。”这反映了最高法对这一问题的立场。在司法实践中，法院可能会将这一做法认定为用人单位未支付补偿金，进而判决用人单位须支付补偿金或无权主张补偿金之返还；甚至有可能将竞业限制协议认定为无效（依据为《劳动合同法》第26条第2款：“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同无效”）。

以宁波的两个实际案例为例。在“雷迅宁波远大检测技术有限公司竞业限制纠纷”（（2017）浙02民终2212号）一案中，宁波中院认为，远大检测公司涉嫌恶意拆分工资组成，实际未向雷迅支付竞业限制补偿，故对远大检测公司要求雷迅返还竞业限制补偿的请求不予支持；不过，对于远大检测公司要求雷迅支付竞业限制违约金的请求，则予以支持。而在“宁波赛特威尔电子有限公司与侯绪仓劳动争议”（（2016）浙02民终3026号）一案中，宁波中院认为，用人单位将竞业限制经济补偿金包含在工资中，等于用人单位没有向劳动者支付竞业限制补偿，属于排除了劳动者权利的情形，该约定应视为无效约定；虽然侯绪仓确实违反了竞业限制义务，但赛特威尔公司仍然无权主张竞业限制违约金。

因此，为了尽可能地降低法律风险，还是建议企业采用“离职后按月支付”这一符合《劳动合同法》第23条第2款规定的方式来发放竞业限制补偿金。

另外，实务中补偿金的支付形式不限于现金，还可包括限制性股票、股票期权等，法院会结合实际情况认可其效力。比如著名的“腾讯科技上海有限公司竞业限制纠纷”（（2018）沪01民终1422号）一案中，上海法院认可了腾讯公司发放给徐振华的限制性股票具有补偿金的性质，并最终支持了腾讯公司主张的高额违约金。

（三）如约定的竞业限制范围超出用人单位工商注册的经营范围，是否会影响竞业限制协议的效力？

企业应当如何约定竞业限制的范围？竞业限制的范围越大，就越有利于保护企业的利益吗？这要结合具体行业具体分析。比如在互联网领域，企业往往将竞业限制范围约定得非常宽泛，这也往往可以得到法院的认可。比如“腾讯科技上海有限公司竞业限制纠纷”（（2018）沪01民终1422号）一案中，上海法院认为：“竞业限制范围过大，并不必然导致竞业限制方面的约定全部无效，不代表徐振华无须遵守竞业限制方面的基本义务。”而在其他一些领域，如产品细分度较高的企业，竞业限制范围不宜制定得过宽，否则有被法院认定为无效的风险。概言之，企业应当结合自身行业特性，在合理范围内，尽可能地扩大竞业限制的范围，以维护企业利益。建议企业采取正向列举+笼统概括式的约定方式，明确列举主要的竞争公司及相关业务，再以概括式条款作为兜底保护。

那么，如果约定的竞业限制范围超出用人单位工商注册的经营范围，是否会影响竞业限制协议的效力？上海的示范案例表明，若符合实际经营的范围，则约定仍然有效。“上海辉顿导航技术有限公司诉张峰竞业限制纠纷”（（2018）沪01民终6132号）一案中，上海市一中院认为：“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。因此，超越经营范围经营并不必然导致合同无效。辉顿公司工商注册的经营范围不包括传感器，也不能得出其不能实际经营传感器的结论。如果辉顿公司实际经营传感器，其与张峰约定竞业限制范围包括传感器应当是有效的。” 当然，用人单位应承担其实际经营该业务的举证证明责任。

另外，就竞业限制的地域范围而言，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。如互联网企业，由于其经营的地域性不明显，可以不约定地域范围；而对于地域性较强的企业，竞业限制的地域范围不宜过大，否则可能被认定为无效。就竞业限制的期限而言，《劳动合同法》第24条第2款规定竞业限制期限最长为二年，超过部分无效。

（四）如用人单位将将竞业限制的适用期间由离职后扩展至在职期间，相关约定是否有效？

如前所述，在职期间的竞业禁止义务多为法定义务，那么企业是否可以对在职期间的竞业限制进行约定，即将竞业限制的适用期间由离职后扩展至在职期间？法律对此没有明确规定。这一做法可以得到理论上的支持，有学者认为：“在法学理论上，劳动者在职期间的竞业限制义务被认为是基于诚实信用原则而产生的忠实义务的一部分，一般情况下不会影响其就业和生存权，明确规定劳动者在职期间的竞业限制义务并无不妥。”然而，由于《劳动合同法》第25条明确规定劳动者支付违约金的情形仅限于两类（劳动者违反服务期的约定、离职后违反竞业限制约定），因此相应的违约金请求能否得到支持存在着一定的不确定性。

我们认为，对在职期间的竞业限制进行约定的法律风险较小，因为在职期间的竞业限制义务本身便是法定义务，并且企业向劳动者支付的工资薪金可视作违约金的合理对价。上海的司法实践也支持这一观点。“余艇与上海宗唐机电有限公司竞业限制纠纷二审民事判决书”（（2017）沪02民终2695号）一案中，法院认为：“对在职劳动者而言，在用人单位为其提供劳动就业机会、场所，并支付劳动报酬的情况下，劳动者的工作权和生存权已有保障。对此类在职期间的竞业限制未明确约定另行补偿的如作否定评价，与法律所追求的公平、诚信的价值理念相悖。”另一方面，将竞业限制的约定覆盖至在职期间，并且约定对应的违约金，可以为用人单位的利益提供更为周延的保护。以宁波的实际案例为例。“吴秉谕宁波市博创盛联科技发展有限公司劳动争议二审民事判决书”（（2019）浙02民终4811号）一案中，法院认定吴秉谕于在职期间实施了竞业行为，但由于博创盛联公司与吴秉谕签订的《竞业限制协议》明确约束的是吴秉谕离职后24个月，法院以此为由，判决不应适用《竞业限制协议》所确定的违约金标准（50万元），而应适用《保密协议》所确定的违约金标准（5万元）。本案中，如果《竞业限制协议》的适用期间覆盖至员工在职期间，那么判决结果或许会对企业一方更有利些。因此，建议企业可以将竞业限制的约定覆盖至在职期间，并且约定对应的违约金。

（五）如在竞业限制协议约定用人单位的单方解除权，该约定是否有效？

在竞业限制制度中，用人单位与劳动者的解除权并不对等。2021年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第39条第1款规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。”即赋予了用人单位以相对自由的解除权（而劳动者一方只享有被动的解除权，如前所述，须满足三个月未得到补偿金、且在此期间未违反竞业限制义务）。这与竞业限制制度的目的相符，即侧重于保护企业一方的利益；如果允许劳动者自由解除，那竞业限制的保护功能本身便不复存在了。不过，根据上述司法解释第39条第2款规定：“在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”即企业解除竞业限制合同的，需要支付三个月的补偿金。实务中，还是建议企业在竞业限制协议中约定企业可以提前无偿终止劳动者的竞业限制义务，虽然这一约定未必可以得到法院支持。

（六）如在劳务派遣情形下，用工单位与劳动者签订竞业限制协议，该协议是否有效？

《劳动合同法》关于竞业限制的规定中，对企业一方所使用的表述都是“用人单位”。通常情况下，竞业限制协议由劳动者与用人单位之间签订。但在劳务派遣情形下，用人单位与用工单位发生分离，劳动者与用工单位之间签订竞业限制协议的，协议是否有效？

从立法目的和契约自由的角度出发，显然应认为劳动者与用工单位之间的竞业协议同样有效。这也得到了司法实践的支持。在“唐平与上海玄霆娱乐信息科技有限公司竞业限制纠纷”（（2016）沪0115民初81171号）一案中，上海市浦东新区法院认为，用工单位与用人单位之间签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的立法目的；另外，法律并未禁止用工单位与派遣劳动者就竞业限制进行约定。法院最终认定该竞业限制协议有效。

（七）如外国人在我国就业，竞业限制协议对其是否具有法律约束力，是否仍应适用我国的法律和司法解释？

外国人在我国就业的，竞业限制协议对其是否具有法律约束力，是否仍应适用我国的法律和司法解释？《涉外民事关系法律适用法》第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”因此，劳动者的国籍不影响竞业限制约定的效力，相应的劳动纠纷应适用我国法律。

上海法院和宁波法院均持上述观点。在“安杰龙诉蒂森克虏伯普利斯坦汽车零部件（上海）有限公司竞业限制纠纷”（（2018）沪01民终685号）一案中，上海一中院指出：“根据相关规定，外国人在中国就业的除在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面适用国家有关规定外，当事人履行其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议等予以确定。本案中，安杰龙与蒂普公司就保密和竞业限制问题进行约定，不违反强制性法律法规的规定，合法有效。” 在“吴秉谕宁波市博创盛联科技发展有限公司劳动争议二审民事判决书”（（2019）浙02民终4811号）一案中，吴秉谕作为台湾地区居民，法院确认其劳动争议案件应由宁波市江北区基层法院管辖，并适用大陆地区的法律和司法解释。

四、实务中如何判定劳动者违反竞业限制？

（一）从用人单位和前员工新单位的竞业关系进行判定

竞业关系的认定，是将用人单位约定的竞业限制范围，与前员工新单位的实际经营范围进行对比，若存在重合，则认定为存在竞业关系。司法实践中，主要以两者的经营范围是否重合作为是否存在竞业关系的重要参考。工商登记的经营范围存在明显重合的，法院可能会直接认定为存在竞业关系，从而有利于用人单位一方。除了经营范围，法院还会结合产品特性、业务性质、客户对象、市场差别等方面进行综合判断。用人单位要证明竞业关系的存在，就需要提供充分的证据。用人单位可以收集的证据包括：竞业公司工商登记的经营范围、业务宣传手册、网站及公众号信息等。

在“宁波小安信息科技有限公司宁波安胜通讯技术有限公司竞业限制纠纷”（（2017）浙02民终407号）一案中，宁波中院指出：“工商登记的业务是企业可从事的业务，但并不一定是实际从事的业务，因此，在认定违反竞业限制约定方面，除考察用人单位的工商登记业务外，还应当结合各单位实际的业务经营情况进行考量。”本案中，由于安胜公司、小安公司未能提供足够证据证明二公司实际经营的业务与尚正公司实际经营的业务相同或相近，法院最终判决赵起在尚正公司任职并不违反竞业限制的约定。

在“宁波赛福特电子有限公司吴建彬竞业限制纠纷”（（2019）浙0206民初4275号、（2020）浙02民终370号）一案中，宁波市北仑区人民法院认为，赛福特公司主营电梯光幕产品，案外人科瑞博公司主营电梯导靴产品。关于光幕产品和导靴产品两者是否构成竞业，虽然该两产品均属电梯零配件，且赛福特公司与科瑞博公司在营业范围和客户群体上具有一定重合，但由于两零配件在功能、用途、加工工艺等方面存在明显差别，单纯的两种零配件的加工生产及销售并不存在严格意义上的同行业竞争关系。二审宁波中院也认可了这一判断。可见，竞业关系的认定有时会涉及较为复杂的专业判断。

（二）从前员工的竞业行为进行判定

对于劳动者竞业行为的存在，用人单位至少要承担初步的举证责任。用人单位一旦发现劳动者存在竞业行为，应当及时收集各类证据，对相关证据及时采取保全措施。从公开渠道可能获取的证据包括：前员工所在新公司的工商信息、相关的招聘与求职信息、前员工近亲属的股权投资情况、前员工的微信朋友圈、微博等。企业还可以请求裁审机构调取非公开证据，如工资支付记录、社保缴纳记录、个税缴纳记录等。

在“3M中国有限公司诉郎允祥、上海梭普实业有限公司劳动合同纠纷”（（2011）沪一中民三（民）终字第1294号）一案中，3M公司提供了郎允祥通过亲属投资梭普公司的证据。上海一中院判决认为：“虽无证据表明郎某某直接与梭普公司建立劳动关系，但在婚姻关系存续期内，夫妻一方基于共同利益的对外行为难以认定为一方的个人行为。本案中，在无其他相反证据的情况下，郎某某之妻对梭普公司的投资行为可以认定为郎某某的间接投资，且郎某某就其妻对梭普公司的投资收益在法律上亦有平等的处理权。”本案中，法院依据前员工近亲属的股权投资情况，认定了其竞业行为的存在。

实践中，竞争企业与竞业限制对象可能互相串通，从而难以通过常规渠道获得相关证据。比如，竞业限制对象可能与非竞业公司签订虚假劳动合同、挂靠代缴社保、通过现金形式取得工资等。企业在必要情况下需要采取一定的调查手段，以获得证据证明存在竞业行为。比如“博格华纳汽车零部件宁波有限公司余国胜竞业限制纠纷”（（2018）浙0212民初7777号、（2019）浙02民终2491号）一案中，宁波市鄞州区人民法院认定余国胜离职后与豪润公司（非竞业公司）签订了劳动合同，社保由豪润公司缴纳，亦由豪润公司通过银行转账方式向其支付工资，并代缴个税。不过，博格华纳公司（原公司）通过调查取证，提供了余国胜搭乘丰沃公司（竞业公司）部门经理张某的车辆一同上班、参加丰沃公司组织的会议性质的免费旅游（同行人员均为丰沃公司的高管和员工）的事实。这两个关键性证据成为了博格华纳公司证明余国胜存在违约行为、取得胜诉的关键。

（三）前员工违反竞业限制与侵犯商业秘密的竞合

需要明确的是，劳动者违反竞业限制的行为，不以侵犯商业秘密为要件。前者对应的是违约行为，后者对应的是侵权行为。例如，在“宁波赛特威尔电子有限公司与侯绪仓劳动争议”（（2016）浙02民终3026号）一案中，一审法院认定侯绪仓未违反竞业限制，二审宁波中院对此予以纠正，并提出了对《劳动合同法》第23条、第24条理解：“保密义务是要求劳动者保守秘密，立足点为不能‘说’；而竞业限制则是要求劳动者不能到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，立足点为不能‘做’。由此可知，竞业限制是一个具有确定涵义的法律概念，违反竞业限制不以违反保密义务为生效条件。”这一说理可谓形象、准确。

另外，企业是否可以同时提起违反竞业限制协议之诉（违约之诉）和侵害商业秘密之诉（侵权之诉）？有观点认为，这一情况下违约责任与侵权责任存在请求权竞合，只能择一提起诉讼。也有观点认为，两者对应诉讼请求所依据的法律事实并不相同，不存在请求权竞合的问题；企业可以请求劳动者支付竞业限制违约金、继续履行竞业限制义务，同时请求劳动者停止侵害商业秘密、赔偿损失。显然，后一种观点更有利于企业。司法实践中，法院往往会支持后一种观点。上海市一中院在2018年发布的《竞业限制纠纷案件白皮书》中提到：“出于保护商业秘密的需要，企业往往会以‘组合拳’的形式，同时或者先后再提起知识产权诉讼、反不正当竞争诉讼、侵害公司利益诉讼等。……这些案件可能分散在不同法院，或者同一法院的不同内设部门，部分竞业限制纠纷案件还需要待关联案件审结后才能处理。”言下之意是认可企业同时提起多个诉讼。

五、竞业限制的违约责任追究

（一）用人单位可向法院请求劳动者返还竞业限制补偿金

出于用人单位利益的考虑，竞业限制协议应当明确约定：劳动者违反竞业限制义务的，须返还竞业限制补偿金。若无明确约定，则存在相应请求无法得到法院支持的风险。如“上海市外联因私出入境服务有限公司与谢颖竞业限制纠纷”（（2017）沪民申1219号）一案中，上海市高院认为：“现外联公司要求谢颖返还竞业限制补偿金人民币50,000元，既无合同依据，又无法律依据，原审未予支持，并无不当。”可见，在竞业限制协议中明确约定返还补偿金的条款是非常有必要的。

若竞业限制协议明确约定了劳动者违反竞业限制义务须返还竞业限制补偿金，法院一般会予以支持。值得一提的是，法院往往不会全额支持，而是会扣减已履行竞业限制期间的补偿金。在“蒋俊诉达索析统（上海）信息技术有限公司竞业限制纠纷”（（2019）沪01民终1070号）一案中，上海法院认定：“2018年1月27日，达索公司与蒋俊解除劳动关系。蒋俊于2018年1月29日进入Z公司工作”；“达索公司已实际支付蒋俊2018年1月28日至同年6月27日期间竞业限制补偿金税后合计152,531.73元，而蒋俊于2018年1月29日入职Z公司，故其应返还达索公司2018年1月29日至同年6月27日期间竞业限制补偿金150,569.90元。”（可见法院甚至对一天的差额都进行了扣减）在“朱远竞业限制纠纷”（（2015）甬东民初字第476号）一案中，朱远于2014年7月30日从兆生公司离职，于2014年8月21日起设立帅利公司，兆生公司请求返还已支付的竞业限制补偿金18732元，宁波法院支持朱远返还兆生公司竞业限制补偿金15502元（计算可得差额部分为7月30日至8月21日期间的竞业限制补偿）。可见，法院往往直接以劳动者入职新公司、设立新公司的时点作为其违反竞业限制义务的起算时点。（虽然不尽合理，因为劳动者往往在此之前便已实施大量竞业活动，比如设立新公司前必然已开展筹备工作）

（二）用人单位可向法院请求劳动者支付竞业限制违约金

违约金是企业追究员工竞业限制义务违约责任的核心方式。常见的违约金约定方式包括：约定具体金额、约定金额计算方式（如工资的数倍、竞业限制补偿金的数倍）、约定违约金为实际损失（不建议采取这一方式，因为实际损失的举证较难）等。从商业逻辑角度而言，过低的违约金无法提供足够的威慑力，难以发挥竞业限制的效果（对于重要高管而言尤其如此）。而从法律角度而言，理论上应当尊重双方的意思自治，充分认可竞业限制违约金的效力（即使其金额相对较高）。

在司法实践中，少数案例全额支持了企业一方请求劳动者支付违约金的请求。如“汪德强宁波兴业盛泰集团有限公司劳动争议”（（2020）浙02民终1524号）一案中，宁波中院认为：“竞业限制协议约定违约金，其具有惩罚的特性”、“劳动者只要违反竞业限制约定就要承担违约金，不以违约行为给用人单位造成实际的损失为前提”；并且全额支持了企业一方所主张的42万余元的违约金。但在大部分情况下，出于各种因素的考虑，法院即使支持企业一方要求劳动者支付违约金的请求，也会大幅酌减违约金的金额。是否酌减与违约金金额的约定方式似乎关系不大。法院酌情减少违约金的考量因素包括：企业计划或实际支付的补偿金、企业的实际损失、劳动者竞业行为的实际收益、劳动者的主观过错、劳动者的经济承受能力等。比如，上海市浦东新区人民法院将“上海安越企业管理咨询有限公司与姚佳竞业限制纠纷”（（2016）沪0115民初73153号）一案的典型意义归纳为：“如当事人主张约定的违约金数额过高或过低的，法院可结合劳动者违约的主观恶意程度、实际违约事实、劳动者竞业限制补偿金数额、劳动者违约的获益情况（新单位的工资标准）以及劳动者违约给用人单位造成的损失等因素来综合判断。”该案判决最终将违约金从约定的50万元、仲裁裁决的18万元调整至27万元。而在“宁波甬兴机械阀门制造有限公司与李凌竞业限制纠纷”（（2016）浙02民终3224号）一案中，虽然竞业限制协议有效以及李凌违反竞业限制义务的证据充分、事实清楚，宁波法院还是将违约金从50万元大幅调减至6万余元。

事实上，即使约定了一个较低的金额标准，法官往往还是会酌情核减。在“宁波远大检测技术有限公司与吕金雯竞业限制纠纷”（（2016）浙02民终1259号）一案中，双方约定的违约金为21000元（该员工月工资为3500元，即违约金相当于该员工半年的工资），法院调低至4950元（相当于该员工一个多月的工资）。可见，违约金的金额标准不宜过低，否则既无助于竞业限制目的之实现，也无益于企业的诉讼利益（仍有被大幅酌减的可能）。

我们建议将违约金标准约定为企业计划向员工支付的竞业限制补偿金总额的3倍以上，毕竟较高的金额标准能为法官酌情减少违约金提供一个较高的基准。并建议约定：若违约金不足以赔偿损失，还应当赔偿损失。

（三）用人单位可向法院请求劳动者赔偿损失

关于违约金与赔偿损失能否同时主张的问题，以及违约金与以实际损失为限的损害赔偿责任并存时如何适用的问题（涉及违约金的性质应理解为惩罚性还是补偿性），理论上存在一定争议，司法实践中也存在着分歧。我们认为，在竞业协议的合同文本中同时约定违约金和损害赔偿，是对用人单位最为有利的做法。因为若法官倾向于支持两者可以同时约定、以及违约金的性质为惩罚性的观点，则这一约定可以为法官支持用人单位的诉请提供必要的基础；即使法官认为两者不可同时约定、以及违约金的性质为补偿性，那么这一约定也不会在诉讼中产生不利于用人单位的后果。

建议用人单位就赔偿损失做出如下约定：若违约金不足以弥补用人单位所受实际损失的，劳动者还应当赔偿企业因此而遭受的经济损失的差额部分。并且建议在协议中列举为制止违约行为所支付的费用项目，包括诉讼费、仲裁费、律师费、调查费、公证费、鉴定费等。

（四）用人单位可向法院请求劳动者继续履行竞业限制约定

劳动者违约从事竞业行为的，用人单位除主张违约金外，还可同时主张劳动者继续履行竞业限制义务。根据2021年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第40条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”即，劳动者不能以支付违约金为代价，逃避履行竞业限制义务。当然，在司法实践中，即使法院愿意支持企业方要求劳动者继续履行竞业限制义务的主张，往往也会由于时效问题而无法实现。从企业发现劳动者实施竞业行为，到协商未果，再经过劳动仲裁、一审二审，往往已经超过了竞业限制的期限，从而失去了继续履行的基础。如“百度(中国)有限公司与李东旻竞业限制纠纷”（（2018）沪0115民初81176号）一案中，一审于2019年1月15日判决，判令李东旻继续履行竞业限制义务至2019年3月30日，李东旻随后上诉，二审于2019年9月判决，虽然支持原判，但诉讼请求中继续履行一项已无法实际执行。

值得一提的是，若法院判令劳动者继续履行竞业限制义务后，劳动者又违反竞业限制义务的，企业是否可以再次主张违约金？上海法院的案例对此予以支持。在“钟志敏诉上海都为电子有限公司劳动合同纠纷”（（2015）沪一中民三（民）终字第523号）一案中，法院认定钟志敏再次违反双方签订的保密及竞业限制合同，应当再次支付违约金10万元（两次违约金合计20万元）。

六、结语

竞业限制的法律规定虽然比较简单，但实务中所涉各类情形较为复杂。竞业限制协议存在着较多风险点，稍有不慎就可能导致其约束力严重受损，使得企业遭受不必要的损失。本文从竞业限制诉讼的相关要件、竞业限制协议的效力问题、如何判定劳动者违反竞业限制、竞业限制的违约责任追究这四个部分出发，结合法律规范和司法实践，对各类问题逐一展开分析，并提出了自己的建议。希望企业能够重视竞业限制协议的风险把控，合理设置风险防范机制，维护自身的合法权益及市场竞争力。

本文作者 ：  夏海波     高级合伙人律师

本文作者 ：  庄尹豪